裁判字號：臺中高等行政法院96年訴字第85號判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：營業稅
臺中高等行政法院判決
96年度訴字第00085號原告甲○○訴訟代理人 楊玉珍 律師被告財政部臺灣省中區國稅局代表人乙○○訴訟代理人己○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年12月29日台財訴字第09500554340號訴願決定（案號：00000000），提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告自民國（下同）89年1月22日起至90年8月27日止未依規定申請營業登記，銷售廢銅銷售額新臺幣（下同）29,840,215元，經財政部賦稅署查獲，移由被告所屬北斗稽徵所補徵營業稅額1,492,011元，並經被告按所漏稅額1,492,011元處3倍罰鍰4,476,000元（計至百元止，下同）。原告不服，申請復查，結果未獲變更，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈本件被告認定原告自89年1月22日起至90年8月27日止，
未依規定申請營業登記，銷售貨物銷售額達29,840,215元，因而對原告處補徵營業稅額1,492,011元，並按漏稅額1,492,011元處三倍罰鍰4,476,000元云云，有原處分機關所做成之93年6年17日93年度財營業字第57093000042號處分書可稽，原告不服申請復查，仍遭被告駁回，亦有被告所做成之93年10年25日中區國稅法一字第0930061726號復查決定書可憑，原告未於法定期間提起訴願之行政救濟，故被告所為之補徵營業稅及罰鍰之行政處分業於93年12月7日確定並具有形式上確定力。嗣原告對補徵營業稅及罰鍰迄未繳納造成滯欠，經被告移送法務部行政執行署彰化行政執行處執行，原告即檢附相關證據向被告及財政部陳情，請求被告對於補徵營業稅及罰鍰之行政程序重新進行，且被告於原告陳情後業已同意延緩繳納期限，並重新寄發核定稅額繳款書，展延繳款期限為自95年10月21日起至95年10月30日止。嗣原告於繳款期限內之95年10月23日提起訴願，並未逾越法定不變期間至明。
⒉被告認定原告於89年1月22日起至90年8月27日止，未依
規定申請營業登記，銷售廢銅予鏶賢金屬有限公司及其關係企業國星金屬有限公司（下稱鏶賢公司及國星公司），銷售額合計為29,840,215元云云，係以財政部賦稅署稽核單位所提之稽核報告其中所附之「鏶賢金屬有限公司及國星金屬有限公司89至90年度向有限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社社員進貨明細表」為據，惟被告認定原告未辦妥營業登記即從事營業行為，並補徵營業稅額且處罰鍰之行政處分，顯未負舉證之責，亦未確實查核原告是否確有營業之行為，僅單憑鏶賢公司或國星公司內部所製作之進貨明細表，即據以論斷原告有營業之行為，被告所為上開行政處分顯有違法不當，分述如下：
⑴原告前擔任翊錩金屬有限公司（下稱翊錩公司）之負
責人，翊錩公司為依法向經濟部登記在案之公司，有經濟部所核發之公司執照可稽，且翊錩公司對外與客戶之交易往來乃經由台中商業銀行（帳號：000000000000）之帳戶，先予敘明。
⑵原告本身確無銷售廢銅予鏶賢公司、國星公司，事實
上乃是原告擔任翊錩公司負責人期間，翊錩公司與鏶賢公司、國星公司有業務交易往來，由翊錩公司銷售廢銅予鏶賢公司、國星公司，鏶賢公司、國星公司再付款予翊錩公司，此付款之資料均有原告向台中商業銀行調取之匯款明細帳可稽，由匯款明細帳足證原告個人確未從事營業行為，故被告對原告補徵營業稅並處罰鍰之行政處分即屬違法不當。
⑶鏶賢公司、國星公司確與原告間並無交易往來之情事
，而鏶賢公司、國星公司於內部製作進貨明細表時，直接將原告列為「廠商名稱」，乃屬與事實不符之錯誤，事實上應係翊錩公司與鏶賢公司、國星公司彼此間有業務交易往來，被告不查，更未據實查核有何帳簿、憑證認定原告有從事營業之行為，遽依鏶賢公司、國星公司內部為管理便利所為之紀錄，即認定原告有營業之行為，對原告實屬不公，亦有違租稅法定主義。
⑷被告所據以認定原告有從事營業行為之進貨明細表，
經原告逐一向翊錩公司往來之台中商業銀行調取匯款明細帳後，相互對照之下，即可知鏶賢公司、國星公司之交易款項均匯入翊錩公司之公司帳戶內，是被告認定原告為交易主體，進而所為之行政處分確有違誤。
⒊原告本身並無被告所認定之營業行為，已如前所述，而
翊錩公司與鏶賢公司、國星公司之交易往來均屬翊錩公司之營業行為，故有無漏稅之行為亦應以翊錩公司之帳簿、憑證登載情形加以認定，原告既無營業之行為，被告自不得對原告補徵營業稅，又原告並非「營業人未依規定申請營業登記」之「營業人」自無課以罰鍰之餘地，故被告對原告補徵營業稅並處罰鍰等行政處分均有違誤。
⒋財政部於稽核鏶賢公司及國星公司往來交易對象時，其
中88年度即是根據翊錩公司與鏶賢公司、國星公司往來交易資金流向認定翊錩公司銷售金額達2,095,404元，此有財政部92年11月20日台財稅字第0920446880號函及所附報告可稽，是被告辯稱：以銀行的存款名稱來認定就是公司款是不行的云云，顯不可採，且未能說明同樣之交易資金流程何以88年度認定係翊錩公司為交易行為，而89、90年度認定為原告甲○○個人為交易行為。
㈡被告答辯：
⒈原告自89年1月22日起至90年8月27日止未依規定申請營
業登記，銷售廢銅予鏶賢公司及其關係企業國星公司，銷售額合計29,840,215元，經財政部賦稅署查獲，違反營業稅法第28條規定，有財政部賦稅署稽核報告及進貨明細表可稽，被告所屬北斗稽徵所依同法第43條規定補徵營業稅額1,492,011元。
⒉原告非二資社之社員，非屬財政部84年8月21日台財稅
第000000000號函釋規定將收集之廢棄物交該社辦理共同運銷免辦營業登記之個人社員，又其於前揭期間銷售廢銅之對象為鏶賢公司及國星公司，業經財政部賦稅署就該二公司89年度及90年度之內帳登載資料查明屬實，原告未依規定申請營業登記，事證明確，原補徵營業稅額1,492,011元並無不合。
⒊原告主張89、90年銷貨款為翊錩公司之款項，非原告本
人之款項，有臺中商業銀行存摺匯款明細帳乙節，經核該明細帳無匯入日期之記載，且原告當時具有兩種身分，一為翊錩公司負責人，一為甲○○個人，並不能僅以銀行存摺名稱，即認定為翊錩公司之款項，何況依翊錩公司帳簿亦未登載該筆銷貨。另依鏶賢與國星公司內帳資料列載，88年資料列載為翊錩公司，89、90年資料列載為甲○○個人，且原告88年以翊錩公司名義提起復查，89、90年卻以甲○○個人名義提起復查，可見原告當時已分辨89、90年銷貨款應屬原告個人款項，而非公司銷貨款。被告所屬北斗稽徵所依營業稅法第43條規定補徵營業稅額1,492,011元並無違誤。
⒋原告於前揭期間未依規定申請營業登記而營業，違反營
業稅法第28條規定，違章事證明確已如前述，原處罰鍰4,476,000元並無違誤。
理由
一、按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」行政程序法第72條第1項前段定有明文。經查，本件原告自89年1月22日起至90年8月27日止，未依規定申請營業登記銷售廢銅29,840,215元，違反營業稅法，經財政部賦稅署查獲，移由被告所屬北斗稽徵所補徵營業稅額1,492,011元，並經被告按所漏稅額1,492,011元處3倍罰鍰4,476,000元，原告不服，申請復查遭駁回。該復查決定書經交郵務送達予應受送達人甲○○（住所彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號），依送達證書記載，係於93年11月2日，由原告之「同居人」即其岳父丁○○代收。惟丁○○之戶籍地址為彰化縣○○鎮○○里○○鄰○○街2之25號，有其戶籍資料查詢結果附本院卷可考，又據證人丁○○到庭證稱：未曾與原告同居過，亦未曾去過原告住所，更不曾於93年11月2日在原告住所代收系爭復查決定書等語，是丁○○並非原告之同居人，上開送達證書所載，並非合法之送達。又原告本人到庭亦表示不記得其岳父丁○○有無轉交復查決定書。另查，被告所屬北斗稽徵所發現上開送達瑕疵後，乃重新填發營業稅繳款書，延展繳納期間至95年10月30日，並重新送達復查決定及繳款書，於同年10月13日送達。原告不服該復查決定，於同年月24日提起訴願等情，業據證人丙○○（即被告所屬北斗稽徵所前承辦人）及其股長 許宏宇 到庭證述明確，並有上開繳款書（見本院卷第49頁）、送達證書及訴願書附北斗稽徵所提出之「甲○○營業稅及罰鍰相關案卷」內可稽，均堪憑信。準此，原告於95年10月24日提起本件撤銷訴訟，不能認其訴願逾期，訴願決定認訴願逾期為不受理之決定，尚有未洽，惟本件既已踐行訴願前置程序，原告提起本件撤銷訴訟，程序上尚無不合，先予敘明。
二、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之……三、未辦妥營業登記，即行開始營業……而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」加值型及非加值型營業稅法第28條前段、第43條第1項第3款及第51條第1款分別定有明文。
三、原告自89年1月22日起至90年8月27日止未依規定申請營業登記，銷售廢銅予鏶賢公司及其關係企業國星公司銷售額合計29,840,215元，未依規定申報銷售額，卻交付二資社開立之發票作為交易憑證，經台灣高等法院檢察署查緝黑金中心查獲，違反前揭營業稅法第28條規定，有台灣高等法院臺中分院檢察署91年偵字第21609號履勘現場筆錄及扣案電腦中鏶賢公司及國星公司89、90年度之內帳資料等附本院卷可稽（見本院卷第200至204頁所示筆錄及「廠商交易歷史明細表」甲○○部分，後者與原處分卷第6頁所示「鏶賢金屬有限公司及國星金屬有限公司89至90年度向非有限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社社員進貨明細表」所載相同），原告未依規定申請營業登記而營業，事證明確，原處分依上開規定補徵營業稅1,492,011元，並按所漏稅額處3倍罰鍰4,476,000元，於法並無不合。
四、原告雖起訴主張略以：原告本身確無銷售廢銅予鏶賢公司、國星公司，事實上乃是原告擔任翊錩公司負責人期間，翊錩公司與鏶賢公司、國星公司有業務交易往來，由翊錩公司銷售系爭廢銅予鏶賢公司、國星公司。原告既無營業之行為，被告自不得對原告補徵營業稅，又原告並非「營業人未依規定申請營業登記」之「營業人」自無課以罰鍰之餘地云云。
五、惟查，鏶賢及國星公司向外進貨，均製有內帳（即進貨明細表，該二公司同屬一套內帳），利用電腦登載廠商名稱、進貨編號、交易日期、產品名稱、數量、單價及總金額，且業已加總統計出各年度各該廠商出售之金額。依其記載，該二公司88年度係向翊錩公司（統一編號：00000000）進貨2,095,404元，90、91年度則分別改向原告個人進貨19,928,523元及9,911,692元，有經鏶賢及國星公司蓋章確認之相關進貨明細表、支付貨款明細表附原處分內「鏶賢金屬有限公司及國星金屬有限公司案稽核報告節略及相關資料影本」足稽，其進貨之對象係翊錩公司或原告個人記載至為明確，原告當時雖身兼翊錩公司負責人，惟翊錩公司係營利法人，原告係自然人，為不同之人格者，鏶賢及國星公司既知於進貨明細表詳細區分翊錩公司及甲○○，自無記載錯誤之可能。次查，原告於93年8月11日之復查申請書並不否認係由其本人銷售廢銅予鏶賢及國星公司，此由其復查理由書（一）第二段第㈡項所載：「本案申請人（即原告）出售廢銅之發票開立人為『有限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社』．．．」，同段第㈣項所載：「申請人向拾荒者等買進廢銅所代墊之回收款是由該社司庫戊○○先生依申請人之實際交易額匯款或以即期票據支付給申請人．．．」，及同段第㈥項所載：「申請人所回收之廢銅是交由二資社司庫由二資社共同運銷．．．」等等，均可明瞭。再查，翊錩公司之營業地址設於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號，與原告之地址相同，翊錩公司88年銷售廢銅予鏶賢及國星公司未開立發票，被告93年5月12日中區國稅北斗三字第0930007082號函通知裁罰前補繳本稅，該函由原告代收，有該函及送達證書附本院卷可稽，嗣該違章罰鍰補稅處分，亦經「翊錩公司」提起復查；而本件則係以甲○○名義提起復查。各該處分書對於其「受處分人」之名稱記載至為明確，原告並無混淆之虞，原告以自己之名義提起復查，顯然業已分辨系爭89、90年度之銷售額係其本人之行為。原告迄95年間起，始翻異前詞，以申請書、訴願書、起訴書等主張係翊錩公司出售，非原告出售云云，難資憑信。原告自 陳渠 為翊錩公司負責人，果系爭交易29,840,215元係翊錩公司所為，則原告何以不能提出翊錩公司相關之帳簿文據供核？況原告亦自承翊錩公司並未就系爭銷售行為開立發票申報營業稅，原告事後一改前詞，主張係翊錩公司出售，顯非事實，無可採取。
六、原告雖提出臺中商業銀行匯入匯款明細帳，以系爭貨款均匯入翊錩公司於上開銀行之第000000000000號帳戶內，主張係翊錩公司出售廢銅云云，惟查原告甲○○自陳：「（問：原告個人在銀行有無帳號？）．．．有，但我個人的銀行帳號是在支付個人房屋貸款的利息，我做生意都是用翊錩的戶頭。」、「（問：原告做生意請別人匯款都是叫他們匯款到翊錩公司的戶頭？）對。」顯然原告個人之交易行為，亦以上開臺中商業銀行第000000000000號帳戶收受貨款，自不能以該帳戶係翊錩公司名義，遽認系爭交易之出售人係翊錩公司。翊錩公司既係登記有案之營利事業，系爭銷售額達29,840,215元之鉅，果係翊錩公司所為，何以翊錩公司之帳簿憑據全無紀錄，亦無訂單、送貨單、簽收單或運費支付紀錄等相關交易憑證足資勾稽？況上開匯入匯款明細帳「匯款人附言」欄均載明「本公司」，其意思不明，並不能證明係鏶賢及國星公司所匯款項。又上開帳戶之交易明細帳，經原告自行與鏶賢及國星公司之進貨明細表所載交易金額核對結果，亦有多筆不符之處，除相差25、26、30元部分原告主張可能係匯款費用外，亦有相差數百元、數千元甚至數萬元者，原告則稱：可能係品質、數量不合、補貼運費或曾有一筆1,000,000元預付款相抵所致（詳原告言詞辯論意旨狀所述及其附表二）等語，並未提出任何證據以實其說，難資憑信。從而，原告僅以翊錩公司之帳戶曾有相關匯入款，主張渠非銷售行為人，並無可採。另原告雖舉證人戊○○之證詞稱：「錢匯到公司去就是公司買（賣？）的」、「我認為錢匯給誰，誰就是賣的人。」等語。惟查，上開鏶賢公司及國星公司89、90年度之內帳資料（即廠商交易歷史明細表）係上開二公司之實際進貨資料，業據戊○○及建立該帳務資料之 盧淑婉 ，於92年2月12日檢察官勘驗列印當時確認係該二公司之進貨資料，並共同簽名於廠商交易歷史明細表上，並均經確認筆錄無訛後簽名無誤，自不容戊○○事後任意否認其真實性。又戊○○亦自承出賣人要求貨款匯入何戶頭，悉依出賣人之指示，鏶賢公司及國星公司並未查證究係個人或公司為其交易對象等情（均見本院96年8月2日準備程序筆錄），是系爭貨款縱匯入翊錩公司之帳戶，亦不能認交易之對象係翊錩公司。原告援引證人戊○○片段之證詞，既與事實不符，自不能為有利原告之認定。
七、綜上所述，原告所述各節俱無足採，原處分並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，原告訴請撤銷均無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於判決之結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年9月27日
第四庭審判長法官沈應南
法官許武峰法官許金釵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國96年10月3日
書記官許騰云