裁判字號：最高法院112年台上字第3966號刑事判決
裁判日期：民國112年09月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第3966號上訴人 林宗錦 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月29日第二審判決（111年度上訴字第4875號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43831、44707號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件因上訴人林宗錦於原審明示僅針對第一審判決之刑部分上訴。故原審僅就第一審判決關於該部分之量刑是否合法、妥適予以審理。
二、本件原審以上訴人經第一審判決論處販賣第三級毒品未遂2罪刑及為相關沒收之宣告後，提起第二審上訴，明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，原審經綜合全案證據資料，本於事實審法院量刑裁量之權限，維持第一審判決所處之刑及定應執行刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、本件有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原判決已敘明：依新北市政府警察局新莊分局民國111年6月15日、112年2月8日及3月20日之職務報告等證據資料，上訴人雖供述毒品來源「 曹銘育 」，及於原審另主張其上游為「周為廷」，然因上訴人與「曹銘育」或「周為廷」均無明顯交易毒品對話紀錄佐證，亦無監視器畫面，故無其他線索及事證可供追查以查獲該2人到案說明等情，是本案並無上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定適用之理由。
上訴意旨仍憑己意，主張由其供述上游「周為廷」，並非外號或虛擬人物，可見所供非虛，而有上開減免其刑規定之適用等語。顯非依卷內資料而為指摘，核非屬上訴第三審之適法理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明：上訴人所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，可量處之最低刑度已無情輕法重之憾；而依證人 郭柏威 於原審之證詞及上訴人於警詢之供述，均未提及上訴人第二次販賣未遂係遭販毒集團成員所迫，是上訴人執此主張有刑法第59條之情形，難認可採；況且毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，參酌上訴人本案兩次販賣第三級毒品時間相隔未久，顯見上訴人甫於第一次販賣第三級毒品未遂為警查獲後，相隔未久竟又再犯，未見悔改之意，難認上訴人僅是一時失慮誤蹈法網，其犯罪情狀及對社會風氣、治安之危害程度尚非輕微，即令將上訴人所陳自幼之成長過程列入考量，亦難認有何客觀上顯可憫恕之處，因認不符上述酌減其刑之要件等旨甚詳。核屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以其學識、經歷、家中狀況，及遭販毒集團脅迫之下載運本案毒品，僅獲得車資新臺幣500元，並無實際低買高賣，尚有情輕法重之情，請審酌前述情狀，酌減其刑等語。並未依據卷內資料具體指摘原判決關於量刑有何不適用法則或適用法則不當之情形，僅請求本院酌減其刑，難認係適法之上訴第三審理由。
五、關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決關於量刑，已敘明第一審審酌上訴人有傷害致重傷及持有毒品等之前案紀錄，素行非佳，其明知毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍透過「微信」通訊軟體2度販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包而未遂，實非可取；另考量上訴人於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，且其販賣毒品之數量不多，又因為警查獲而未遂，犯罪情節並非嚴重，再衡酌上訴人行為時年紀甚輕，智識程度為高職肄業，家庭經濟狀況勉持，職業為服務業等一切情狀，分別量處有期徒刑1年11月（共2罪），並定應執行有期徒刑2年6月，已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定及定執行刑，於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，經核其量刑尚屬允當，應予維持等情。顯係以上訴人之責任為基礎，而已就刑法第57條所列各款事項為逐一具體之衡酌；認第一審所量處之刑，既未逾越法定刑度，亦與比例、罪刑相當等原則無違，屬裁量職權之適法行使，原判決予以維持，要難指為違法。上訴意旨泛指本件科刑非合於比例及公平原則，尚非合法之第三審上訴理由。
六、本院為法律審，係以第二審法院所認定之事實為判決基礎，故第二審判決後不得主張新事實或提出新證據。上訴人於法律審之本院始主張：其為警查獲時，得知買家為員警喬裝時，即主動交付毒品，聲請調查警方秘錄器影像；其購得扣案毒品時有混入果汁粉末，該毒品總毛重絕非如原判決附表一編號1所載，聲請將扣案毒品交由刑事勘驗總毛重及純度；又扣案手機內有其與毒品來源「周為廷」之通訊內容，然有部分遺失，聲請將該手機進行科技還原等語。依上開說明，此部分顯非適法上訴第三審之理由。
七、綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年9月27日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官鄧振球法官楊智勝法官林庚棟法官林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚中華民國112年9月28日