裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第647號刑事判決
裁判日期：民國104年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度訴字第647號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告簡志吉上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第5780號、104年度毒偵字第1206號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官改依簡式程序審理，判決如下：
主文簡志吉犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、簡志吉：㈠意圖為自己不法之所有，於民國104年7月10日前某日，先
帶同不知情之 盧怡豪 （由檢察官另為不起訴處分確定）至簡石煌位於嘉義縣大林鎮○○里○○○00號無人居住之舊屋，向盧怡豪佯稱：該舊屋係伊姊姊的祖厝，屋內大廳處有1組鐵製農用工具，請盧怡豪協助幫忙搬運並變賣，伊會補貼工錢等語，使盧怡豪於同年7月10日14時30分許，帶同不知情之 江智釩 （由檢察官另為不起訴處分確定），至上開舊屋內，一同搬運上開鐵製農用工具欲前往資源回收場變賣。簡志吉即以此方式，利用不知情之盧怡豪、江智釩竊取鐵製農用工具1組得手。而盧怡豪、江智釩於搬運鐵製農用工具途中，適為簡石煌路過發現，並報警處理。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於104年7月13日23時許，在嘉義縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○巷○○號住處房間內，將海洛因、甲基安非他命一同放置於玻璃球中，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因、甲基安非他命1次。經另案拘提，經警得其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件係經被告簡志吉於準備程序當庭表示認罪，經本院裁定以簡式審判程序加以審理，依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於審理中坦承不諱。其中竊盜犯行部分，另經證人盧怡豪、江智釩、簡石煌分別於警詢及偵查中證述明確（見1805號警卷第2至8、12至14頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被害報告書、贓物認領保管單及照片7張等附卷可參（見1805號警卷第17、19至24頁）。施用毒品犯行部分，被告於104年7月14日10時40分許，經警得其同意採尿送驗，其結果呈嗎啡陽性反應，及甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：104民A246）、代號與真實姓名對照表在卷足憑（見4452號警卷第8至9頁）。是被告上揭自白均核與事實相符，均堪採信。
三、又被告前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第431號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於94年11月16日執行完畢釋放，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1389號為不起訴處分確定；又於上開觀察勒戒執行完畢5年內，因施用毒品案件，經本院以95年度嘉簡字第
890號判決判處有期徒刑4月，嗣經上訴後，本院以95年度簡上字第169號判決上訴駁回確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則被告本案施用毒品之犯行縱在上開觀察勒戒執行完畢釋放5年後所為，然因其第二犯係於上開觀察勒戒執行完畢5年內犯之，仍不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定予以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應依法追訴處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年第5次刑事庭會議決議參照）。從而，本件被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均應依法追訴處罰，自屬明確。
四、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪，及刑法第320條第1項之竊盜罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以1行為觸犯上開2施用毒品罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告上開竊盜犯行，係利用不知情之盧怡豪、江智釩進行竊取行為，為間接正犯。被告所犯上開竊盜及施用第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡公訴意旨雖認被告前因強盜、竊盜、施用毒品等案件，經臺
灣高等法院台南分院以98年度聲字第716號定應執行有期徒刑5年4月確定，於103年11月9日縮刑期滿執行完畢，故被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，然：
1.按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。而被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷（最高法院104年度台非字第79號判決意旨參照）。又假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，刑法第78條定有明文。
2.經查：⑴被告前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以96年度易字第57
3號判處有期徒刑8月，經上訴後，由臺灣高等法院臺南分院以97年度上易字第116號駁回上訴而確定；因施用毒品案件，經本院以97年度嘉簡字第659號判處有期徒刑4月確定；因施用毒品案件，經本院以97年度易字第255號判處有期徒刑6月確定，上開3罪經本院以98年度聲字第1070號裁定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱「第一案」）；復因施用毒品案件，經本院以97年度嘉簡字第840號判處有期徒刑
6月確定，又因犯竊盜、加重竊盜、強盜等罪，經本院以97年度訴字第392號判處有期徒刑3月、9月、4年，應執行刑為有期徒刑4年10月，並經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第14號駁回上訴而確定，上開4罪經臺灣高等法院臺南分院以98年度聲字第716號裁定應執行刑有期徒刑5年
4月確定（下稱「第二案」）。第一案與第二案接續執行，第一案刑期自97年7月22日起至98年11月21日；第二案刑期自98年11月22日起算，於103年11月9日縮刑期滿，於103年8月12日縮短刑期假釋出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查。
⑵然被告於第二案假釋期間，因於103年10月20日故意再犯施
用第二級毒品罪，經本院以104年度嘉簡字第439號判處有期徒刑6月，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可參。則被告於104年1月28日犯本件施用第二級毒品犯行，距第一案執行完畢已相隔5年以上，而第二案執行完畢日期雖於103年11月9日，然被告因於假釋期間故意再犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，則日後恐遭撤銷假釋執行殘刑，即不能認第二案已執行完畢，故本件被告犯行並不能認定係在前案執行完畢5年內再犯，而無刑法第47條第1項累犯加重其刑之適用。公訴意旨認本案被告應論以累犯，容有誤會。
㈢爰審酌被告尚無構成累犯之犯罪前科，有其臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可參。於本院審理中自承：高中肄業之智識程度，未婚，沒有小孩，父母親健在，父親70歲，母親63歲，有1個姐姐，1個弟弟，入監服刑之前做塑材配管的工作，目前收到的指揮書要執行3年多等家庭、經濟、生活狀況。並考量因經濟動機竊取他人物品，惟竊取物品價值非高，並經尋獲，被害人實際上未遭受損害，且於警詢中表示不願提出告訴。及被告施用毒品後經觀察勒戒、執行徒刑後，猶未知所警惕，復一再施用毒品，本件進而混合海洛因及甲基安非他命一同施用，足見其並未徹底戒除施用毒品。又念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及被告坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯竊盜犯行部分，併諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第320條第1項、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳睿明到庭執行職務。
中華民國104年11月23日
刑事第五庭法官張志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年11月23日
書記官莊昕睿附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。