裁判字號：最高法院101年台非字第234號刑事判決
裁判日期：民國101年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第二三四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 徐佩華 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年一月二十日第一審確定簡易判決（九十九年度中簡字第三一九號；聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四六六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐佩華施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明（參見最高法院九十一年度台非字第一四四號、九十七年度台非字第二一五號判決）。經查被告徐佩華曾因毒品危害防制條例等罪，分經台灣台中地方法院九十三年度易字第二五○四號及台灣高等法院台中分院九十四年度上易字第一一七八號、九十四年度上重訴字第四九號等三判決，判處有期徒刑五月、七月及四年確定，上開三案件嗣經台灣高等法院台中分院三三四四號裁定減刑並定應執行刑為四年五月，經檢察官指揮執行，於九十七年六月二十日假釋出獄，原應於九十八年五月十七日期滿，惟因於假釋期間更犯罪，經法務部九十八年九月十四日法矯決字第0980038552號函撤銷假釋，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官九十九年度執更緝矩字第四三號執行指揮書指揮執行殘刑有期徒刑十月二十七日，其刑期自九十九年二月五日至同年十二月三十一日，有全國刑案資料查註表、法務部函及檢察官執行指揮書可稽。是被告於九十八年十月犯本案施用毒品罪時，上開台灣高等法院台中分院九十六年度聲減字第三三四四號裁定所定之應執行刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。乃原確定判決以被告於九十八年五月十七日執行期滿，而論以累犯，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。再所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦定有明文。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告徐佩華前因違反毒品危害防制條例等罪，分經台灣台中地方法院以九十三年度易字第二五○四號及台灣高等法院台中分院九十四年度上易字第一一七八號、九十四年度上重訴字第四九號等三判決，判處有期徒刑五月、七月及四年確定，上開三案件嗣經台灣高等法院台中分院九十六年度聲減字第三三四四號裁定減刑並定應執行刑為四年五月，經檢察官指揮執行，於民國九十七年六月二十日假釋出獄，應至九十八年五月十七日縮刑期滿，惟因被告於假釋期間之九十七年十二月九日前之九十六小時內再犯違反毒品危害防制條例罪，經法務部以九十八年九月十四日法矯決字第0980038552號函撤銷假釋，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官九十九年度執更緝矩字第四三號執行指揮書指揮執行殘刑有期徒刑十月二十七日，其刑期自九十九年二月五日至同年十二月三十一日，有全國刑案資料查註表、法務部函及檢察官執行指揮書可稽。揆諸前揭規定及說明，被告於九十八年十月三十日上午十時許，再犯本件施用第二級毒品之罪時，上開施用毒品等罪刑應尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決竟依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○一年八月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月六日
Ｖ附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。