裁判字號：最高法院101年台上字第5519號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五五一九號上訴人 黃柏翔 上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年六月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第五八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二一五二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即殺人未遂）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃柏翔被訴持槍射擊被害人蘇志明，致被害人左上臂穿透傷及左胸外下側、左前臂均擦傷，涉犯刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪嫌部分，所為以經審理結果，認上訴人此部分應僅成立傷害罪，且被害人業於第一審審理中具狀撤回告訴，而公訴意旨認此部分與上訴人另犯之非法持有改造手槍罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，並與上訴人另犯，業經本院駁回上訴而告確定之非法持有改造手槍罪（詳如後述），定其應執行刑，固非無見。
惟查：刑法上殺人與傷害二罪之區別，以行為人行為時之主觀犯意究為殺人或傷害為斷；而行為人有無殺人犯意之判斷，應綜合被害人傷勢所在是否致命部位、傷勢之多寡與輕重、行為人行為之手段、經過、是否追殺被害人及其原因等一切情狀而為考量。原判決以第一審判決關於此部分，就上訴人係出於傷害犯意之認定，尚有違誤，而予以撤銷，改判論上訴人以殺人未遂罪，固於理由說明持手槍朝人體射擊，將致人於死，當為上訴人所明知，而人體上胸部係屬要害，上訴人竟持本件改造手槍朝被害人上胸部位射擊，幸上訴人槍法不準，該子彈擦撞其車窗玻璃後僅射中被害人左上臂，致被害人左上臂等部位受傷，顯然上訴人射擊時，具有殺人之犯意甚明云云，似意指上訴人持槍原係以被害人上胸部之要害為標的瞄準射擊，然因其打擊手段欠佳，致未能命中原預設之目標，而僅擊中被害人左上臂之非要害部位，始未發生死亡結果，並憑以推斷上訴人射擊被害人係出於殺人犯意。然被害人於偵查中陳稱案發當天，其應上訴人要求，至「錢櫃ＫＴＶ」樓下等候上訴人約三分鐘，見上訴人駕車前來，當時上訴人並未停車，僅速度減緩，向其駛近，其亦趨前接近上訴人汽車，旋即中彈，上訴人迅駕車駛離現場等語（見偵查卷第二十一、二十二頁），核與證人即上訴人配偶 蘇瑀涵 於偵查中所述被害人原與其並立，等候上訴人，嗣見上訴人駕車前來，被害人乃趨前行近該車，至副駕駛座旁時即遭射擊中彈之案發經過（見偵查卷第二十三頁）似相一致，苟屬非虛，則上訴人開槍射擊時，其與被害人二人相互間，顯處於近距離之動態中。以彼等距離之近，上訴人欲瞄準被害人特定部位加以射擊，應非難事；然以其二人均處於動態中，上訴人持槍射擊是否確能命中其原設定之部位，似又難以逆料。本件依被害人左上臂穿透傷且左胸外下側擦傷等傷勢以觀，上訴人究係意在射擊被害人不屬要害部分之手臂，卻不慎併側擦被害人胸部外緣？抑或意在射擊被害人胸部要害，卻因射擊技術不佳，致子彈偏斜穿透手臂而僅擦傷胸部？此攸關上訴人持槍射擊時主觀上究係殺人或傷害犯意之判斷，自有審慎釐清之必要。乃原判決未為任何說明，即以上訴人原意在射擊被害人上胸部，因槍法不佳，致誤中左上臂，遽而為對上訴人不利之判斷，認其有殺死被害人之犯意，顯有理由不備之違法。又原判決於事實欄認定上訴人基於殺人犯意，持具殺傷力含有子彈之改造手槍朝被害人射擊一發，致被害人受傷，其「誤已得逞」，隨即駕車逃離現場等情，似意指上訴人未續行射殺被害人，純係因其誤認被害人已中彈身亡而遂其殺人之目的所致，尚不足憑以認定上訴人本無殺人犯意，即無從執為對上訴人有利之證據，然其理由就此部分事實認定所憑之證據及得心證之理由，未置一詞，亦同有理由不備之可議；況原判決所併引，資為上訴人殺人犯罪證據之被害人供述已陳明案發當時，其被射擊後，曾拍打上訴人車窗等語（見原判決第六頁第九、十行），另參諸卷附現場照片，亦確有被害人拍打上訴人汽車之照片，且迄上訴人駕車離去，均無被害人倒地之情形，則上訴人對其開槍射擊後被害人猶拍打其車窗有無可能毫無所覺，致誤認其殺人目的業已得逞？若上訴人明知被害人遭射擊後尚能拍打其車窗，卻逕自駕車揚長而去，原判決上開所為上訴人「誤已得逞」之認定並進而推論其有殺人犯意之論述，即與卷證似不相適合而有理由矛盾之違失。原審未詳予探求，審慎辨明，遽為上訴人殺人未遂之有罪判決，亦難謂為適合。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。
二、駁回（即非法持有改造手槍）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人非法寄藏槍、彈之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服原判決，提起上訴。惟查：被告之自白雖不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該自白本身外，其他足以佐證自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與自白相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決論處上訴人非法寄藏改造手槍罪刑，除援引上訴人所為本件槍、彈係原持有人「 花家范 」所交付，由其藏放於高雄市○○區○○街○○○號十樓之三住處之自白外，併引用扣案之槍、彈及各該槍、彈經鑑定確切具殺傷力之鑑定報告等，資以佐證上訴人自白之真實性。原判決就各該扣案槍、彈等實體物證及其鑑定報告，與上訴人受寄槍、彈之自白互相印證，依一般社會通念，已足使人產生上訴人確寄藏該槍、彈之確信等情，業於理由內詳為說明，此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則，自非上訴意旨憑其個人主觀意思所得任意指摘。上訴意旨指原判決徒憑上訴人自白為唯一證據，認定上訴人有本件寄藏槍、彈犯行，有違反證據法則之違法云云。顯係未依卷證，徒憑己意，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人此部分上訴顯不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王聰明法官何菁莪法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月五日
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