臺灣屏東地方法院101年度訴字第1496號刑事判決

裁判字號： 臺灣 屏東地方法院101年訴字第1496號刑事判決

裁判日期：民國103年03月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第1496號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告許智傑選任辯護人許龍升律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵緝字第290號），本院判決如下：
主文許智傑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月，另案扣案如附表編號一至二所示之物沒收之；未扣案門號00000000參零號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳佰伍拾參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月，另案扣案 之愷 他命貳包（驗餘淨重共壹肆玖參點陸玖貳玖；驗前總純質淨重壹零玖肆點捌貳肆公克）沒收之。應執行有期徒刑肆年陸月，另案扣案如附表編號一至二所示之物沒收之；未扣案門號00000000參○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳佰伍拾參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另案扣案之愷他命貳包（驗餘淨重共壹肆玖參點陸玖貳玖；驗前總純質淨重壹零玖肆點捌貳肆公克）沒收之。
事實
一、許智傑（綽號「 阿吉 」、「 幹樵龍 」）明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣，竟仍與2名真實姓名、年籍均不詳之成年男子（其中1人綽號「 大仔 」、「 賢哥 」，餘則以「販毒成員」稱之）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國99年4月19日22時54分許，先由 黃志偉 以 彭仁建 門號0000000000號行動電話撥打許智傑所有並持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚，下同）商討愷他命價格，經許智傑撥打「賢哥」門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚，下同）議定價格後，許智傑再於同（19）日23時2分許，回撥彭仁建行動電話告知 渠等愷 他命每公斤新臺幣（下同）23萬元；其間 徐俊傑 、 莊育瑋 自黃志偉、彭仁建得知前開毒品交易訊息，遂決意一同前往購毒；黃志偉、彭仁建及陪同前往之 傅國棟 ，與徐俊傑、莊育瑋即於99年4月20日1時19分許，分乘車牌號碼0000-00號、2778-MD號自用小客車自 徐志新 桃園縣平鎮市○○○街○○巷○○○號住處出發南下進行毒品交易（黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋、徐志新另案涉犯共同販賣第三級毒品罪部分，均經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第651號、臺灣高等法院以101年度上訴字第2255號判決有罪，再經最高法院以102年度台上字第4397號判決上訴駁回而確定；傅國棟另案涉犯共同販賣第三級毒品罪部分，則經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第11081號、第11084號為不起訴處分確定）， 待渠 等抵達高雄市，彭仁建即以行動電話聯繫許智傑，並前往其住處以接應帶路，「賢哥」復經許智傑聯絡並轉知「販毒成員」前往交易地點會合，雙方遂於屏東縣里港鄉某處進行毒品交易，由許智傑、「賢哥」、「販毒成員」共同販賣第三級毒品愷他命11公斤（驗餘淨重共11245.5公克；驗前總純質淨重約11,054.28公克）與黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋而銀貨兩訖。嗣於同（20）日9時許，因黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋及傅國棟驅車返回至桃園縣平鎮市○○○街○○巷○○號前時，另案為警當場查獲，扣得附表所示之物（含於桃園縣平鎮市○○○街○○巷○○○號執行搜索時所扣得），而經警循線查悉上情。
二、許智傑（綽號「阿吉」、「幹樵龍」）明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣，且知悉 張永慶 （涉犯販賣第三級毒品罪部分，業經本院以100年度訴字第55號判決有罪，再經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第1911號、最高法院以101年度台上字第2597號判決上訴駁回而確定）自外縣市專程驅車前往屏東縣高樹鄉販入毒品之目的，係為販賣他人以營利，而非供己施用，竟仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於99年10月7日21時30許後某時，駕駛不詳車牌號碼之車輛自高雄市○○路某處，引導張永慶所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車（搭載有友人 何莞倫 、 林展宇 及真實姓名、年籍均不詳、綽號「 峻哥 」之成年男子）前往屏東縣○○鄉○○路某處民宅，向3名真實姓名、年籍均不詳之成年男子以每公斤35萬元之價格，販入總毛重1.5165公斤之第三級毒品愷他命2大包，並當場交付52萬5,000元，待毒品交易完畢後，許智傑再引導張永慶駛回屏東縣九如交流道，而以前揭方式幫助張永慶販入第三級毒品愷他命。嗣於99年10月8日2時40分許，在屏東縣九如鄉○道○號高速公路北向九如匝道391.6公里處，因張永慶所駕駛之車輛經警攔查，並另案扣得張永慶前開未及販出之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重共1493.6929公克；驗前總純質淨重1094.824公克）、摻有愷他命香煙5支及行動電話1支（行動電話序號：000000000000000號；含門號0000000000號SIM卡1枚），而經警循線查悉上情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
壹、起訴事實查本件起訴書「犯罪事實欄」一、（二）係記載：「許智傑與真實姓名年籍不詳綽號「峻哥」之成年男子及另三名真實姓名年籍不詳之成年男子，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣毒品愷他命之犯意聯絡…（略）…。」等情（本院卷第2頁反面至3頁），故偵查檢察官所為起訴範圍似指被告許智傑與他人共犯販賣第三級毒品愷他命之事實，惟經本院核與：一、起訴書「證據並所犯法條」欄記載：「核被告許智傑……；於犯罪事實欄一、（二）所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第3項幫助販賣第三級毒品罪嫌。」等情（本院卷第5頁）；二、臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）偵查檢察官
101年11月2日訊問筆錄記載：「問：（即犯罪事實欄一、
（二）所載犯罪）事實，是否承認？答：我不承認，…（略）…。；問：你帶張永慶去那一民宅做什麼？答：他們不知道那邊的路，我比較知道那邊的路，他們叫我帶他們去。；問：交易的時候你有無在現場？答：有。；問：你是否有看到交付毒品及交付錢？答：當時我在外面。；問：你是否知道是交易毒品？答：知道。；問：你是否有拿到錢及任何利益？答：沒有。；問：本件認定你為幫助犯，有何意見（告以要旨）？答：好。」等情（屏東地檢署101年度偵緝字第
290號偵查卷宗【下稱偵緝卷】第35頁）；及三、公訴檢察官於本院準備程序時陳稱：「犯罪事實二部分（即起訴書「犯罪事實欄」一、（二））仍維持起訴幫助販賣。張永慶販賣毒品部分鈞院係100訴55號，上訴高院及最高法院均上訴駁回，已經販賣毒品既遂判決確定，所以犯罪事實二部分是起訴被告幫助販賣。」等語（本院卷第52頁反面），顯有齟齬，是本件起訴書「犯罪事實」欄一、（二）究何所指，亦即起訴事實為何顯有疑問，本院乃再探詢偵查檢察官起訴書所指真意，經公訴檢察官於本院準備程序時釐清稱：本件起訴犯罪事實係指被告幫助張永慶販賣第三級毒品，因為依最高法院見解及本案張永慶所購買毒品份量，張永慶顯非購毒為己施用，應是為了販賣而販入本案大量毒品等語（本院卷第92頁反面）明確，是本件起訴書「犯罪事實欄」一、（二）起訴範圍，應為被告幫助張永慶販賣第三級毒品愷他命既遂之事實，堪以認定；復且本院審酌偵查檢察官於101年11月2日為前揭認定被告係屬幫助犯之陳述後，旋於同年月26日即偵查終結，並向本院提起公訴，而起訴書所載內容經核與屏東地檢署檢察事務官卷證分析報告（下稱檢事官報告）之「犯罪事實」均大抵相同，唯獨論罪部分為檢事官報告所無，有檢事官報告1份（偵緝卷第26至30頁）存卷足憑，是起訴書「犯罪事實欄」一、（二）部分顯係偵查檢察官未及修正致有所訛誤，以上均先予敘明。
貳、證據能力本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。
乙、實體部分
壹、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
一、事實欄一部分訊據被告固坦承有於事實欄一所載之犯罪時、地，販賣第三級毒品愷他命與黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋等事實，惟矢口否認有其他共同正犯存在，辯稱：當天只有伊與購毒者在場，沒有其他人，所有毒品之搬運及交易聯絡事宜都係伊一個人在負責云云（偵緝卷第37頁，本院卷第52頁反面、第82頁反面）。經查：
（一）被告（綽號阿吉、幹樵龍）於99年4月19日22時54分許，先經黃志偉以彭仁建門號0000000000號行動電話撥打其所有並持用之門號0000000000號行動電話商討愷他命價格，再於同（19）日23時2分許，回撥彭仁建行動電話告知渠等愷他命每公斤23萬元；其間徐俊傑、莊育瑋自黃志偉、彭仁建得知前開毒品交易訊息，遂決意一同前往購毒；黃志偉、彭仁建及陪同前往之傅國棟，與徐俊傑、莊育瑋即於99年4月20日1時19分許，分乘車牌號碼0000-00號、2778-MD號自用小客車自徐志新桃園縣平鎮市○○○街○○巷○○○號住處出發南下進行毒品交易，待渠等抵達高雄市，彭仁建即以行動電話聯繫被告，並前往其住處接應帶路，雙方遂於屏東縣里港鄉某處進行毒品交易，由被告販賣第三級毒品愷他命與黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋而銀貨兩訖等情，均為被告所不爭執（偵緝卷第37頁，本院卷第82頁反面、第83頁反面、第92頁反面、第108頁），核與證人黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋、傅國棟分別於警詢、偵查中之證述（證人黃志偉部分：臺灣桃園地方法院檢察署【下稱桃園地檢署】99年度偵字第11084號偵查卷宗一【下稱桃偵一卷】第40-1至41-1頁、第184至186頁，桃園地檢署99年度偵字第11084號偵查卷宗二【下稱桃偵二卷】第87至88頁、第182至184頁；證人彭仁建部分：桃偵一卷第18-1至20-1頁、第176至178頁，桃偵二卷第82至84頁、第186至189頁；證人徐俊傑部分：桃園地檢署99年度偵字第11081號偵查卷宗【下稱桃偵卷】第89至93頁、第101頁，桃偵一卷第73-1至74-1頁，桃偵二卷第70至72頁、第178至180頁、第189頁；證人莊育瑋部分：桃偵卷第93至99頁，桃偵一卷第76-1至79頁，桃偵二卷第71至72頁、第179至180頁、第189頁；證人傅國棟部分：桃偵卷第99至101頁，桃偵一卷第85-1至86-1頁）均大抵相符，並有臺灣桃園地方法院99年聲監續字第512號通訊監察書1份、新竹市警察局第一分局搜索（扣押）筆錄3份、內政部警政署刑事警察局99年5月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份、被告門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份及北部地區巡防局新竹查緝隊刑案現場照片30張（桃園地檢署99年度他字第3877號偵查卷宗第13頁及其反面，桃偵一卷第88至91頁、第92至96頁、第97至101頁，桃偵二卷第55至56頁、第238至242頁，桃偵一卷第102至115頁）在卷可稽，是此部分之事實，首堪認定。又本件被告所販出之第三級毒品愷他命總數量為何，固經證人彭仁建於警詢、偵查中證稱：伊買5公斤，黃志偉買2公斤，其中2公斤係「大仔」託伊帶到北部的，剩下2公斤則是徐俊傑與莊育瑋一起購買的云云（桃偵一卷第18-1至20頁、第176至177頁，桃偵二卷第82至83頁），且其中關於證人黃志偉、徐俊傑、莊育瑋購買數量部分，亦與證人黃志偉、徐俊傑、莊育瑋分別於警詢、偵查中之證述相符（黃志偉部分：桃偵一卷第40-1頁、第185頁，桃偵二卷第182頁；徐俊傑部分：桃偵卷第89至90頁，桃偵一卷第74頁，桃偵二卷第71頁、第179頁；莊育瑋部分：桃偵卷第94頁，桃偵一卷第77頁，桃偵二卷第179頁），惟證人彭仁建於偵查中嗣翻異稱：伊這次是買6公斤，會改稱係因為3公斤是在他們（指徐俊傑、莊育瑋）車上，在警詢時他們原本都不承認等語（桃偵二卷第188頁），所為證述已有瑕疵，而被告於本院準備程序時關於所販出數量之陳述亦係於9至10公斤間有所反覆（本院卷第46頁反面、第52頁反面、第82頁反面），是證人彭仁建、被告前揭所述均難採信；反之，證人莊育瑋於警詢、偵查中則均證稱：伊不知道其他人各買多少，只知道要買k他命總共11公斤，金額約250幾萬，因為伊有問貨主等語（桃偵卷第99頁，桃偵一卷第77至77-1頁），本院認證人莊育瑋證述前後一致，且核與本件另案扣得第三級愷他命（即附表編號1、2所示之物）之總數量亦屬相符，是本件被告所販出之第三級毒品愷他命總數量為11公斤及販毒所得為253萬（每公斤23萬元×11公斤＝253萬元）之事實，亦均堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟自證人黃志偉於偵查中證稱：賣伊等毒品的人叫「大仔」，還有其他人，其中一個是「阿吉」，至於把毒品拿出來的好像是另外的人，因為他們有人跟伊等拿一台車的鑰匙出去，然後拿毒品回來等語（桃偵二卷第88頁、第183至184頁）、證人彭仁建於警詢、偵查中證稱：伊係經由「阿吉」介紹南下向賣家「大仔」購買毒品，到交易地點後，屋子裡面有「大仔」和其小弟共4人，小弟都稱呼「大仔」為「賢哥」，交易過程好像係由「大仔」、「阿吉」以外之人去開車將毒品載來的，再放在我們車上等語（桃偵一卷第19至19-1頁，桃偵二卷第82至84頁）、證人徐俊傑於警詢、偵查中證稱：一開始係先在高雄跟「阿吉」碰面，另外2位則在屏東等，所以對方共有3位，交易過程係「阿吉」錢點完錢後，另外2位中的其中1位就向伊等拿車鑰匙走出去，回來時就帶了1個箱子，裡面就是k他命等語（桃偵卷第90頁，桃偵一卷第74-1頁，桃偵二卷第70至71頁）、證人莊育瑋於警詢、偵查中證稱：當天伊等係先去高雄載中間人「阿吉」，之後再去屏東交易地點，在場好像有3至4人，過程係屏東賣家叫裡面的人去拿k他命過來，該人就拿伊等的車鑰匙走出去，回來就帶著裝有k他命的箱子，驗完貨後對方就把毒品拿到伊等車上放，伊跟黃志偉則在房子內算錢給「阿吉」，「阿吉」再把錢給屏東賣家等語（桃偵卷第95頁、第98頁，桃偵一卷第77至77-1頁）以觀，本件毒品賣方人數非僅被告單獨1人，昭然若揭，況被告有以行動電話聯繫「賢哥」於交易地點會合等情，亦有前引被告門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份存卷可佐，益徵被告前詞所辯顯在意圖隱匿其他共犯之犯行，自難採信。另關於本件毒品賣方人數幾何，前揭證人所為證述間固略有差異，惟本院審酌其等毒品交易情節之證述，均一致述及有屏東賣家即綽號「大仔」、「賢哥」之人、「阿吉」即被告，及經指使外出拿取愷他命之身分不詳之人參與，且被告亦於偵查中供稱：當時有伊、 陳永賢 、 楊健宏 在場等語（偵緝卷第34頁反面），明確指稱除其之外，尚有2名成年男子（非陳永賢、楊健宏，詳後述）在場，是被告與2名成年男子（其中（1人綽號「大仔」、「賢哥」）共犯本件販賣第三級毒品愷他命犯行之事實，同堪認定。
（三）至起訴書雖認與被告共犯本件販賣第三級毒品愷他命犯行之人為案外人陳永賢、楊健宏，惟證人黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋於偵查中經檢察官提示楊健宏、陳永賢之人別資料以供辨識後，分別證稱：好像有在毒品交易地點看過陳永賢（後改稱好像沒有，伊忘了），對於楊健宏則沒有印象等語（桃偵二卷第182至184頁）、伊對於陳永賢沒有印象，如果其係「賢哥」伊認的出來，「賢哥」眼睛很大，楊健宏則有印象，係在毒品交易地點才見到等語（桃偵二卷第186頁）、沒有看過陳永賢、楊健宏等語（桃偵二卷第178頁）、沒有看過陳永賢、楊健宏等語（桃偵二卷第179頁），則案外人陳永賢、楊健宏是否曾出現於毒品交易現場已難認定，且被告亦於偵查中為案外人陳永賢、楊健宏係屬本件販賣第三級毒品愷他命共犯之指訴後不久，具狀翻異前詞，有屏東地檢署101年11月2日訊問筆錄、刑事陳述意見狀各1份（偵緝卷第33至35頁反面、第37頁）在卷足憑，嗣於本院依然迭稱：本件不是共同販賣云云（本院卷第46頁反面、第52頁反面、第82頁反面、第92頁反面），所為指訴具有重大瑕疵，而案外人陳永賢、楊健宏復經屏東地檢署檢察官以101年度偵自第9431號為不起訴處分確定，有前開不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署102年度上職議字第2267號處分書各1份（本院卷第72至73頁、第74頁）在卷可查，公訴檢察官並向本院為「（起訴書）犯罪事實一（一）：有關陳永賢、楊健宏部分均刪除」之案件說明，亦有屏東地檢署102年
5月28日 屏檢慶篤 101蒞7317字第14065號函1紙（本院卷第71頁）附卷可佐，從而，本件自難為案外人陳永賢、楊健宏係屬被告販賣第三級毒品愷他命共犯之不利論斷，起訴書此部分所載，容有未洽。
（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，或無端提供他人利益以尋求協力共同販賣毒品之可能，從而，舉凡其有償交易，除足反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，即遽謂無營利之意思而得阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決理由參照）。查本件被告與2名真實姓名、年籍均不詳之成年男子（其中1人綽號「大仔」、「賢哥」）共同販賣第三級毒品愷他命，確有向販賣對象即證人黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋收取對價之事實，且所販出毒品數量高達11公斤，販毒所得亦達253萬之鉅，苟被告等人無利可圖，理無甘冒可能被查獲而遭判處重刑之風險，將鉅量愷他命以與販入價格同一或較低之對價轉讓交付他人之理，是被告等人就本件共同販賣第三級毒品愷他命犯行，主觀上俱有營利之意圖，顯堪認定。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯核屬迴護其餘共犯之詞，無足採信，被告與2名真實姓名、年籍均不詳之成年男子（其中1人綽號「大仔」、「賢哥」）共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、事實欄二部分上揭事實欄二所載之犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵緝卷第35頁，本院卷第46頁反面至47頁、第52頁反面、第82頁反面至83頁、第92頁反面至93頁、第108頁），核與證人張永慶、證人即隨張永慶一同南下之何莞倫、林展宇分別於警詢、偵查中之證述（證人張永慶部分：屏東地檢署99年度他字第932號偵查卷宗【下稱偵他卷】第122頁反面至124頁反面、第125頁及其反面、第164頁及其反面、第173頁及其反面、第177頁反面、第
181至183頁；證人何莞倫部分：偵他卷第126頁反面；證人林展宇部分：偵他卷第128頁反面至129反面）均大抵相符，並有新竹市警察局第一分局搜索（扣押）筆錄、行政院衛生署草屯療養院99年11月18日草療鑑字第0000000000號鑑定書各1份及搜索目標現場勘查照片16張（偵他卷第130至
132頁，屏東地檢署99年度偵字第9362號偵查卷宗第70頁，偵他卷第132頁反面至136頁）在卷可憑，且證人張永慶涉嫌販賣第三級毒品愷他命，經本院以100年度訴字第55號判決處有期徒刑7年，復經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第1911號、最高法院以101年度台上字第2597號均判決上訴駁回而確定（證人張永慶雖經論以販賣第三級毒品既遂，惟最高法院嗣經變更舊有法律見解，證人張永慶意圖營利販入毒品而未及販出行為，即應重行認定係屬販賣第三級毒品未遂，詳後述）乙情，亦經本院調閱前開案卷核閱屬實，足認被告之任意性自白要與事實相符，並有上開證據資為補強，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定。又此部分犯罪事實於起訴書所載顯有訛誤，業經本院徵詢檢察官意見後釐清明確，已如前述，且犯罪事實未臻詳盡處，亦經本院訊問被告明確，而以上尚與變更起訴範圍有間，仍屬犯罪事實細節之修正，本院自得依法逕予補充、更正如事實欄二所載，附此敘明。
貳、論罪科刑之法律適用
一、論罪部分
（一）按刑法上幫助犯之成立，須行為人基於幫助正犯犯罪之意思，予正犯以精神上或物質上之助力而參與犯罪構成要件以外之行為，以助成正犯犯罪之實施為要件；且因我國刑法就幫助犯言，係採共犯從屬性說，並不認幫助犯之幫助行為，為實行行為，是以幫助行為之是否既遂，仍應以正犯之實行行為為準（最高法院82年度台上字第6104號、88年度台上字第5848號裁判要旨參照）。
（二）次按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」，係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經該院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用；而所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：（1）意圖營利而販入、（2）意圖營利而販入並賣出，（3
）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，前開判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，其中（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因前開判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充（最高法院101年度台上字第5762號裁判要旨參照）。
（三）是核被告事實欄一所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；其持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又被告此部分販賣第三級毒品犯行，與2名真實姓名、年籍均不詳之成年男子（其中1人綽號「大仔」、「賢哥」）互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。核被告事實欄二所為（即基於幫助證人張永慶販入毒品以供販賣之意思，予以帶路前往毒品交易地點之助力而參與犯罪構成要件以外之行為，及證人張永慶意圖營利而販入毒品，未及販出即遭查獲乙情）係違反毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、刑法第30條第1項前段之幫助犯販賣第三級毒品未遂罪；其幫助犯持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，為幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪；且被告此部分幫助販賣第三級毒品未遂之犯行同時構成幫助犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，應屬法條競合，亦不另論罪；又按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，若僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸援引刑事訴訟法第300條以變更檢察官起訴之法條（最高法院101年台上字第3805號裁判要旨參照），是本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。
二、刑之減輕部分被告均於偵查、審判中自白本件事實欄一（即共同犯販賣第三級毒品罪部分）、二（即幫助犯販賣第三級毒品未遂罪部分）所載犯行（前部分：偵緝卷第37頁，本院卷第82頁反面、第83頁反面、第92頁反面、第108頁；後部分：偵緝卷第35頁，本院卷第46頁反面至47頁、第52頁反面、第82頁反面至83頁、第92頁反面至93頁、第108頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；又被告事實欄二（即幫助犯販賣第三級毒品未遂罪部分）所為，係屬幫助犯，且因正犯即證人張永慶販賣第三級毒品未遂，得按既遂犯之刑減輕之，本院核被告犯罪情狀，尚與正犯及幫助正犯既遂情形有間，爰依刑法第30條第2項、第25條第2項之規定減輕其刑。又被告事實欄二（即幫助犯販賣第三級毒品未遂罪部分）部分有多數刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定，遞減之。
三、量刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺乏資金而引發各式犯罪；換言之，被告販毒行為不僅助長施用毒品惡習，亦危害國民身心健康及社會風氣，更於治安有負面影響，且被告本件所犯之第三級毒品販賣對象達5人之多（事實欄一部分4人，事實欄二部分1人），總數量復高達12.5公斤（事實欄一部分：驗餘淨重共11245.5公克、驗前總純質淨重約11,054.28公克；事實欄二部分：驗餘淨重共1493.6929公克；驗前總純質淨重1094.824公克），販毒所得（僅事實欄一部分）更達253萬之鉅，犯罪情節顯屬重大，而被告於本件雖均坦承犯行，惟於事實欄一部分顯有袒護、隱匿其餘共犯之舉，是此部分犯罪後態度亦難為其有利之認定，至於事實欄二部分則堪認非屬惡劣，另念被告於本件犯行前未有何前案科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參（本院卷第103至104頁），素行非差；兼衡被告教育程度國中肄業、家庭經濟狀況貧寒（偵緝卷第4頁）等一切情狀，分別依所犯二罪具體情節量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告為前開二罪行後，刑法第50條雖業於
102年1月23日修正公布，於同年1月25日施行，該條並增列數罪併合處罰、定應執行刑之例外規定，惟本件二罪既均經本院量處不得易科罰金之刑度，修正前、後之規定於被告並無不同，亦即無有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，應逕依一般法律適用原則，適用裁判時法（即現行法），爰依法定其應執行之刑。
四、沒收部分按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物；又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物；而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，毒品危害防制條例（下稱本條例）第19條第1項、第
3項定有明文，而本條例第19條第1項、第3項規定均無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號裁判要旨、94年度台非字第200號裁判理由參照）；且犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決理由參照）。復本條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；至所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同、共犯連帶之原則，於供犯罪所用之財物部分，應於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產抵償之；於因犯罪所得之財物部分（為現金時，並應合併計算犯罪所得），應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產抵償之（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號法律問題研討結果參照），惟倘共同正犯並非本案共同被告，因國家刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，刑事訴訟判決主文乃法院對於被告起訴案件所為判斷之結論，是既非本案受裁判之共同被告，且若共犯如僅知悉綽號，甚或不知其姓名，則主文如何明確諭知不無疑義，自不宜在主文就該等共同正犯宣示被告應與其等連帶沒收，至於被告犯罪所得應與何等非共同被告之共同正犯連帶沒收，於理由欄說明清楚即可，主文、犯罪事實、理由相互一致，並無造成執行困擾之疑慮（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號法律問題審查意見參照）；又倘屬幫助犯，因其僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號裁判要旨參照）。經查：
（一）附表編號一、二所示愷他命雖係另案扣押之物，並經他法院於另案判決宣告沒收，惟前開扣案物於本件仍不失為供被告實行販賣犯罪行為所使用之目的物，屬供犯罪所用之物，亦具違禁物之性質，核與本件被告犯行密切關連，揆諸前揭規定，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之；而事實欄二所載另案扣得之違禁物愷他命2包，雖同屬另案扣押之物，並經他法院於另案判決宣告沒收，惟其等亦與本院諭知被告本件所犯幫助犯販賣第三級毒品未遂罪緊密相關，並經本院為前開事實欄之記載，亦應依前開規定宣告沒收之。至上開述及另案扣押愷他命之外包裝袋，因其上所沾附殘留愷他命無法析離，亦無析離實益，故應視為愷他命之整體，併同宣告沒收之。
（二）未扣案門號0000000000號行動電話為被告所有、申登且用以犯事實欄一所載犯罪事實所用之物，業經被告於本院準備程序時供陳明確（本院卷第93頁及其反面），其雖同陳稱：不見了等語（本院卷第93頁反面），惟尚無證據足為前開行動電話業經滅失之認定，且參酌尚未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又事實欄一部分為被告與2名真實姓名、年籍均不詳之成年男子（其中1人綽號「大仔」、「賢哥」）共同所犯，依責任共同及避免重複執行之理論，應併於前開未扣案行動電話之全部或一部不能沒收時，與該2名真實姓名、年籍均不詳之成年男子（其中1人綽號「大仔」、「賢哥」）連帶追徵其價額；惟其等既非本案受裁判之共同被告，為本案判決效力所不及，亦因僅知悉其中一人綽號，而無法均知悉其等之真實姓名、年籍資料，倘對該等共同正犯於主文予以宣告連帶追徵，執行檢察官亦無從執行沒收，反滋執行之疑義與困擾，本院爰不於主文併為連帶追徵之諭知，僅於理由說明之；至門號0000000000號行動電話雖為「賢哥」共犯事實欄一所載犯行所用之物，惟「賢哥」未經查獲到案，亦證據足認為「賢哥」所有之物，自無從於被告罪刑項下宣告沒收之，以上併予敘明。
（三）事實欄二所示被告所駕駛供以引導張永慶前往交易地點之自用小客車，經被告於本院準備程序時陳稱：車係伊朋友的等語（本院卷第93頁反面），復查卷證尚無足為被告所有認定之證據，亦無從為沒收之宣告。
（四）未扣案被告事實欄一共同販賣第三級毒品所得253萬元，揆諸毒品危害防制條例第19條第1項規定及前開說明，應於被告本次所犯之罪刑項下諭知沒收，惟既未扣案，應一併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。又此部分係被告與2名真實姓名、年籍均不詳之成年男子（其中1人綽號「大仔」、「賢哥」）共同所犯，揆諸前揭說明，本院爰僅於理由說明前開犯罪所得253萬元應併與該2名真實姓名、年籍均不詳之成年男子（其中1人綽號「大仔」、「賢哥」）連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之之旨，而不於主文併為連帶沒收、抵償之諭知。
（五）至其餘附表所示及事實欄二所載另案扣押物，經核或與被告本件犯行無所關連，或為事實欄二所載供正犯張永慶犯罪所用之物，揆諸前開說明，自無從為沒收（銷燬）之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第18條第1項，刑法第11條第25條第2項、第28條、第30條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中華民國103年3月26日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官簡光昌法官陳偉達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月26日
書記官張孝妃附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│品項│備註│├──┼───────┼───────────────────┤│1│愷他命8包（車│A1至A2驗前總毛重共2006.49公克，驗餘淨│││牌號碼4523-MN│重共1985.88公克（驗前總毛重共2006.49│││號自用小客車所│公克-包裝塑膠袋總重20.4公克-鑑驗用罄│││扣得，編號A1至│0.21公克＝1985.88公克）。純度約98%，│││A8）│推估驗前總純質淨重約1,946.36公克。│││├───────────────────┤│││A3至A8驗前總毛重共6016.00公克，驗餘淨││││重共5954.61公克（驗前總毛重共6016.00││││公克-包裝塑膠袋總重61.2公克-鑑驗用罄││││0.19公克＝5954.61公克）。純度約98%，││││推估驗前總純質淨重約5,835.70公克。│├──┼───────┼───────────────────┤│2│愷他命7包（車│B1至B7驗前總毛重共3340.68公克，驗餘淨│││牌號碼2778-MD│重共3305.01公克（驗前總毛重共3340.68│││號自用小客車所│公克-包裝塑膠袋總重35.4公克-鑑驗用罄│││扣得，編號B1至│0.27公克＝3305.01公克）。純度約99%，│││B7）│推估驗前總純質淨重約3,272.22公克。│├──┼───────┼───────────────────┤│3│彭仁建所有行動│1、行動電話序號：000000000000000、│││電話3支（各含│SIM卡門號：0000000000│││SIM卡1枚）│2、行動電話序號：000000000000000、││││SIM卡門號：0000000000││││3、行動電話序號：000000000000000、││││SIM卡門號：0000000000│├──┼───────┼───────────────────┤│4│彭仁建所有帳冊││││2張、帳冊1本、││││現金8萬5,000元││├──┼───────┼───────────────────┤│5│黃志偉所有行動│行動電話序號：000000000000000、│││電話1支（含SIM│SIM卡門號：0000000000│││卡1枚）││├──┼───────┼───────────────────┤│6│黃志偉所有現金││││5萬3,000元││├──┼───────┼───────────────────┤│7│徐俊傑所有行動│1、行動電話序號：000000000000000、│││電話4支（各含│SIM卡門號：0000000000│││SIM卡1枚）│2、行動電話序號：000000000000000、││││SIM卡門號：0000000000││││3、行動電話序號：000000000000000、││││SIM卡門號：0000000000││││4、行動電話序號：000000000000000、││││SIM卡門號：0000000000│├──┼───────┼───────────────────┤│8│徐俊傑所有現金││││1萬4,000元││├──┼───────┼───────────────────┤│9│莊育瑋所有行動│行動電話序號：000000000000000、│││電話1支（含SIM│SIM卡門號：0000000000│││卡1枚）││├──┼───────┼───────────────────┤│10│傅國棟所有行動│行動電話序號：000000000000000、│││電話1支│無SIM卡│├──┼───────┼───────────────────┤│11│傅國棟所有現金│愷他命1包毛重0.83公克│││3,700元、愷他││││命1包││├──┼───────┼───────────────────┤│12│徐志新所有行動│行動電話序號：000000000000000、│││電話1支（含SIM│SIM卡門號：0000000000│││卡1枚）││├──┼───────┼───────────────────┤│13│徐志新所有愷他│愷他命1包毛重7.5公克│││命1包K盤1組、││││現金18萬3,400││││元││└──┴───────┴───────────────────┘