裁判字號：臺灣臺南地方法院111年簡上字第186號刑事判決
裁判日期：民國111年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度簡上字第186號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告蔡玉雄
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國111年7月11日111年度簡字第1747號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度毒偵字第1248號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於所處之刑部分撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。第1項之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項分別定有明文。次按上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條亦有明文。經查，本案係於民國111年8月15日繫屬於本院，有臺灣臺南地方法院111年8月15日南院 武刑成 111簡1747字第1110032021號函上所蓋本院收文戳章在卷可憑（簡上字卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依刑事訴訟法第455條之1第3項準用現行刑事訴訟法第34
8條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年7月11日，以111年度簡字第1747號判決判處被告乙○○犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日。檢察官於收受該判決正本後，以原審未依累犯規定加重其刑，認有違誤而提起上訴，被告則未上訴，本院於審理程序當庭向檢察官確認上訴範圍，經檢察官明示僅就被告是否構成累犯，及應否依法加重其刑提起上訴（簡上字卷第91頁至第92頁），應認檢察官對於本案上訴請求審理之範圍僅限於量刑部分。揆諸前開說明及條文規定，本案是否依累犯規定加重其刑及量刑部分，與原審判決犯罪事實、罪名之認定，可以分離審查，因此，本院爰僅就原審判決是否依累犯規定加重其刑及量刑部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、論罪部分之認定，不在本院審理範圍，合先敘明。
三、因檢察官表明僅就被告是否構成累犯，及應否依法加重其刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、所犯法條及論罪之認定，均引用第一審判決之記載（如附件）。
四、檢察官上訴意旨略以：依法院組織法第51條之10規定以觀，刑事大法庭之裁定既僅對「提案庭提交之案件」有拘束力，且此係指裁定主文而言，至於裁定理由更無一般性之拘束效力，加以刑事大法庭上開裁定理由欄中，針對前科表在證明累犯基礎此待證事項時作出特別的證據評價，亦難謂有刑事訴訟法相關法理依據。本件聲請簡易判決處刑書就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已加以指明並提出被告前案之判決書、裁定書及刑案資料查註紀錄表作為具體之證明方法，原審判決卻認檢察官並未提出證據資料具體指出證明方法，而未依累犯規定加重其刑，自有違誤等語。
五、撤銷改判之理由與量刑部分：㈠撤銷改判之理由：
⒈本件被告應依累犯規定加重其刑：
被告前因施用毒品案件，經本院以108年度聲字第334號裁定定應執行有期徒刑9月確定，又因施用毒品案件，經本院
108年度簡字第1024號判決判處有期徒刑5月確定，上開2案接續執行，於108年12月20日假釋出監，並於109年2月13日縮刑期滿假釋未經撤銷，以已執行完畢論（以下合稱前案），有檢察官提出之前案各該判決、裁定及刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽（毒偵字卷第5頁至第17頁背面、第34頁至第41頁背面），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按（簡上字卷第99頁至第129頁），上開證據均經本院踐行調查、辯論程序，自得作為論以累犯及裁量加重其刑之裁判基礎。本件被告於受前案徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。衡酌上開前案與本案之犯罪類型、態樣、手段及所侵害法益均相同，足認被告未因前案徒刑之執行完畢而有所警惕，其主觀上具有特別惡性，對於刑罰反應力確屬薄弱，且依本案犯罪情節，被告係於110年5月12日觀察、勒戒執行完畢釋放後，相隔不足9月即又再犯，足見被告雖經前案刑罰之執行及觀察、勒戒等處遇程序，仍未能戒斷毒癮，本案犯罪之責任非難程度應予提升，並無應量處法定最低刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉原審未依累犯規定加重其刑應有違誤：
⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨，最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨可資參照。又按檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，已足認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證據方法，最高法院111年度台上字第3143號判決意旨可資參照。
⑵原審判決固認檢察官並未提出足以證明被告構成累犯之事實
及應加重其刑事項之證據資料而具體指出證明方法，惟查，檢察官於聲請簡易判決處刑書「犯罪事實」欄已記載上開被告構成累犯之前科事實，並提出前述被告前案各該判決、裁定及刑案資料查註紀錄表各1份作為證據方法，另於聲請簡易判決處刑書內敘明：被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告前案與本案所犯之罪名、犯罪性質相同，復於110年5月12日觀察、勒戒執行完畢後，相隔不足9個月，又犯本案，足可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，經依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致過苛或罪刑不相當之情形，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，參諸上開說明，足認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張並具體指出證據方法。又原審係依簡易程序逕以簡易判決處刑，依刑事訴訟法第449條第1項前段規定，原則上不經通常審判程序，即不行調查及辯論程序，檢察官就被告構成累犯之事實，既已為主張並具體指出證據方法，原審自應審酌被告是否構成累犯及是否應加重其刑。原審未審酌上情，遽將被告上開前科紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，尚有未洽。檢察官執此指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。
㈡量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前已論以累犯之案件外，另於89年至110年間，有多次因施用第二級毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治或論罪科刑並執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（簡上字卷第99頁至第129頁），素行非佳，雖屢經觀察、勒戒、強制戒治之處遇程序及刑罰之執行，仍無戒斷毒癮、悔改自新之意，所為實屬不該。惟念施用毒品乃自戕一己身心健康之行為，尚未對社會及他人造成直接之危害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，應受非難之程度較低，兼衡被告於審理中自承為國中肄業之智識程度，已離婚、育有2名子女（均已成年），入監前從事磁磚黏貼助手工作，每月收入約3萬元，並獨自居住、無須扶養其他親屬之家庭生活及經濟狀況（簡上字卷第93頁），暨考量原審雖未依累犯規定加重其刑，但已將前述構成累犯之事實列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由予以評價等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第373條，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁聲請以簡易判決處刑及提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年10月25日
刑事第四庭審判長法官鄭彩鳳
法官張菁法官陳品謙以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官趙建舜中華民國111年10月25日附件：
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決111年度簡字第1747號聲請人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告乙○○男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號籍設臺南市○○區○○街000號（臺南○
○○○○○○○永康辦公處）（另案在法務部○○○○○○○○○○○
執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度毒偵字第1248號），本院判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實所載之前科紀錄應予刪除外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以109年度毒聲字第360號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國110年5月12日釋放出所，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第2623號、110年度毒偵字第940、988號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用毒品犯行，依前揭規定，自應依法追訴處罰之。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡聲請簡易判決處刑意旨雖認被告有附件犯罪事實欄所載之前
科紀錄，主張被告本件犯行應論以累犯並加重其刑，惟檢察官並未提出足以證明被告構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料而具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚不得遽論以累犯並加重其刑，惟就被告上開前科紀錄，仍得列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。
㈢爰審酌被告前於89年至110年間，有多次因施用第二級毒品案
件執行觀察、勒戒、強制戒治，或經法院論罪科刑並執行刑罰完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，不思戒絕革除惡習，及早脫離毒害，仍再犯本件犯行，顯見其戒除毒癮之意志不堅，所為漠視法紀，殊無足取；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡被告於警詢自述之智識程度及家庭生活狀況（見警卷被告調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、不予沒收之說明：查被告供本案施用甲基安非他命犯行所使用之玻璃球未據扣案，且非違禁物或須義務沒收之物，實為市面上容易購得且價值低微之物，尚難藉由剝奪其所有而達預防並遏止犯罪之作用，如予宣告沒收及追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於沒收制度所欲達成預防目的之助益亦甚微，難認具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官吳維仁聲請以簡易判決處刑。
中華民國111年7月11日
刑事第七庭法官吳彥慧以上正本證明與原本無異。
書記官張儷瓊中華民國111年7月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
111年度毒偵字第1248號被告乙○○男42歲（民國00年0月00日生）
籍設臺南市○○區○○街000號（臺南○○○○○○○○永康辦公室）居臺南市○○區○○路000巷0號（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院分別以：⑴107年度簡字第2803號判決判處有期徒刑6月確定、⑵、107年度簡字第3428號判決判處有期徒刑5月確定，上開2案經同院以108年度聲字第334號裁定應執行有期徒刑9月確定；再因施用毒品案件，經同院以108年度簡字第1024號判決判處有期徒刑5月確定，並與前開應執行有期徒刑9月部分接續執行，於民國108年12月20日縮短刑期假釋出監，於109年2月13日假釋期滿未經撤銷，以已執行論；又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於110年5月12日釋放，嗣由本署檢察官以109年度毒偵字第2623號、110年度毒偵字第940、988號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之111年2月12日17時21分許為警採尿時回溯120小時內某時，在臺南市○○區○○街000號「經國公園」公廁內，以將甲基安非他命置於玻璃球內再以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於111年2月12日16時30分許，在臺南市○○區○○路000號前，乙○○行跡可疑為警盤查，發現其為列管之應受尿液採驗人口，復經警徵得其同意於同日17時21分許採尿送驗後，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢時及本署偵查中均坦承不諱，並有勘察採證同意書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：CZ00000000000）、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊（檢體編號：CZ00000000000）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體名稱：CZ00000000000）各1份在卷可稽，足認被告自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢之情形，有判決書、裁定書及本署刑案資料查註紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告前案與本案所犯之罪名、犯罪性質相同，復於110年5月12日觀察、勒戒執行完畢後，相隔不足9個月，又犯本案，足可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，經依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致過苛或罪刑不相當之情形，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺南地方法院中華民國111年6月7日
檢察官吳維仁本件證明與原本無異中華民國111年6月8日
書記官戴清文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附記事項：
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。