智慧財產法院104年度行商訴字第46號判決

裁判字號：智慧財產法院104年行商訴字第46號判決

裁判日期：民國104年10月08日

裁判案由：商標異議

智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第46號原告京都同仁堂生物科技股份有限公司代表人 邱猛詩 輔佐人 楊耀暉 被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 訴訟代理人 盧耀民
參加人樂覺心訴訟代理人 陳郁婷 律師
蘇育鉉 律師複代理人 吳兆芳 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104年
3月4日經訴字第10406301820號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告前於民國100年4月13日以「創意同仁」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類「礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、人蔘精、營養滋補劑、靈芝膠囊、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充劑、抗氧化營養補充品、乳酸菌錠、胎盤素膠囊、營養補充劑、營養補助劑、營養補充品、植物萃取營養補充品、藥草茶營養補充品、代餐營養補充品、維生素營養補充品、酵素營養補充品、草本營養補充品」商品；第33類「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、雞尾酒、高梁酒、茅台酒、藥味酒、蘭姆酒、人蔘酒、甜酒、蒸餾酒、含酒精飲料（啤酒除外）、玫瑰酒、白酒、茶酒、酒（啤酒除外）、紅酒、蜂蜜酒、再製酒」商品；第35類「農產品零售批發、飲料零售批發、化妝品零售批發、食品零售批發、酒零售批發」服務，向被告申請註冊。經被告審查核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標），商標權期間自
102年8月1日起至112年7月31日止。參加人 嗣以 系爭商標之註冊有違商標法之規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標違反商標法第30條第1項第10款與第12款等規定，以103年9月30日中臺異字第1020815號商標異議審定書，作成系爭商標註冊應予撤銷之行政處分。原告不服提起訴願，經濟部於104年3月4日以經訴字第10406301820號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第110至111頁）。
貳、原告聲明請求撤銷原處分及訴願決定，並主張略以：
一、系爭商標不適用商標法第30條第1項第10款：
(一)據以異議商標非為著名商標：原處分雖認定系爭商標與據以異議註冊第0000000號「 樂氏 同仁」商標（下稱據以異議商標），構成商標近似且近似程度高，進而認定據以異議商標為著名商標，應受較高之保護云云。然商標是否著名，應以國內相關消費者之認知為準。參加人提出之資料均係證明「同仁堂」商標，而非「同仁」，且多為大陸地區之資料。參加人提出之國內或大陸地區等靜態公示資料，或「同仁堂」歷史沿革資料，均無法證明據以異議商標於我國之知名度，且相關資料距今久遠，難遽以認定據以異議商標為著名商標。縱認「同仁」或「同仁堂」為著名商標，然參加人或其家族早已喪失對「同仁堂」藥鋪之所有及管理權，自無行使「同仁堂」或「同仁」商標之權利。
(二)同仁不具識別性：以「同仁」作為商標全部或一部申請註冊商標者甚多，其文字內涵可使用之範圍甚廣，非單指參加人其家族之藥鋪名稱。倘查詢「同仁」相關字串，以其註冊者逾30餘筆，未註冊者不計其數，渠等所指定使用之商品服務類別眾多，相關消費者能區辨各商標商品服務為不同來源，不致產生混淆誤認之虞，足認「同仁」不具識別性。
(三)兩商標商品非同一或類似：系爭商標指定使用於第33類之商品為白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、酒、紅酒、再制酒等，為一般酒類，供一般人為飲料酒使用，無補充營養效能。據以異議商標商品為藥味酒、五加皮酒、蔘茸酒、茴香酒等，為中藥材泡製之酒類，可增加體力效能，補充營養。換言之，兩商標商品之品項、性質、用途及功能均不同。系爭商標指定使用於修正前商標法施行細則第13條第5類、第33類及第35類商品；據以異議商標指定使用於修正前商標法施行細則第13條第3類、第29類、第32類及第33類商品。職是，兩商標指定使用之商品類別不同、非同一或類似商品，無需相互檢索，不具類似之關係。
二、系爭商標不適用商標法第30條第1項第12款：參加人雖主張其於95年間有銷售標示據以異議商標之珍珠粉商品，並檢附發票與產品包裝照片，作為證明其有先使用之事實。然依經濟部98年度行商訴字第228號訴願決定意旨，倘僅記載珍珠粉、數量及金額，僅能作為有販售該商品之證明，無法證明據以異議商標有與商品結合，有先使用之事實。況觀諸參加人檢附之珍珠粉商品文宣，其所使用之圖樣為黑底白字直書，16號字型「樂氏」列於左，20號字型「同仁」列於右，且圖樣未經註冊，為不具商標意義之圖樣。反觀，據以異議商標橫書黑底白字，18號字型「樂氏」列於左，白底黑字20號字型「同仁」列於右，明顯不同。職是，參加人檢附之資料，無法證明其曾使用據以異議商標。據以異議商標既無先使用之事實，則無需討論是否具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者之問題。
三、據以異議商標之保護範圍應予限縮：原處分雖認「同仁」等同於「樂氏」，故有較高之商標識別性云云。惟「同仁」是否等同於「同仁堂」，「樂氏」是否即為「同仁」、「同仁堂」之同義詞，並非無疑。況「同仁」表示同在一處共事之人，是否可視為「樂氏」，容有爭議。再者，原告除有經營商標註冊之事項外，尚及於菸酒批發業、布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品批發業、日常用品批發業及動物用藥品批發等業務之多角化經營。反觀，參加人無多角化經營，故據以異議商標之保護範圍，應予限縮。
四、原處分認事用法有誤：原處分雖認據以異議商標為著名商標，然有關著名商標之審議規定於商標法第30條第1項第11款，原處分於理由及結論均係適用同條項第10款與第12款，其用法顯失其據。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、系爭商標適用商標法第30條第1項第10款：
(一)兩商標近似程度高：
1.據以異議商標具有識別性：據以異議商標之文字外觀，係以經設計之古字體呈現，「樂氏」為黑底白字，「同仁」為白底黑字。雖「樂氏」表示姓氏，然其較為少見，予人相當程度之印象，其具識別性。「同仁」雖為既有之詞，表示同在一處共事之人或彼此平等，無差別之意，然審酌原告所提供之媒體報導可知，「同仁」為參加人家族，創始於清朝之知名藥舖名稱，非僅指上開文義，故具識別性。職是，據以異議商標整體，予相關消費者之認識及印象，應為代表姓氏「樂氏」及藥舖名稱「同仁」。
2.同仁字樣識別性弱：以「同仁」為註冊商標者，仍有效存在之商標註冊案或商標註冊申請案共計26筆，除註冊第00000000號「同仁社及圖」與兩商標圖樣差異甚大，且指定使用之商品或服務不同外，其餘商標權人或申請人均為中國北京同仁堂（集團）有限責任公司、原告、參加人及葉同仁品牌管理溫州有限公司，足證「同仁」並非多人註冊使用，為識別性較弱之文字。
3.兩商標之同仁觀念相同：系爭商標以黑白相間之篆書字體呈現「創意同仁」中文，其中「創意」具表現出新意與巧思之意；「同仁」雖為既有字詞，然觀諸原告之陳述與參加人所檢附之臺灣樂氏同仁堂集團健康誌第二期與第三期，足認原告與參加人間除有商標授權及合作行銷關係外，系爭商標與據以異議商標「同仁」所表彰及傳達之觀念相同。職是，系爭商標有表現新意與巧思，重新組合同仁堂之意，異時異地隔離觀察，其與據以異議商標整體予人之寓目印象相當彷彿，構成近似商標，且近似程度高。
(二)兩商標商品或服務同一或類似：系爭商標指定使用於第33類「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、雞尾酒、高梁酒、茅台酒、藥味酒、蘭姆酒、人蔘酒、甜酒、蒸餾酒、含酒精飲料（啤酒除外）、玫瑰酒、白酒、茶酒、酒（啤酒除外）、紅酒、蜂蜜酒、再製酒」商品及第35類「農產品零售批發、飲料零售批發、化妝品零售批發、食品零售批發、酒零售批發」服務。據以異議商標指定於第3類「護膚保養品、體香劑、美白霜」、第29類「肉類調理包、海鮮調理包、藥膳肉湯」、第32類「蘆荀汁、青草植物飲料、蘆薈果粒汁」、第33類「燒酒、水果酒、藥味酒」等商品。兩商標商品或服務為同一或高度類似，或為服務與商品具有高度類似關係，致相關消費者誤認系爭商標與據以異議商標之商品或服務為同一來源，或誤認兩商標使用人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
二、系爭商標適用商標法第30條第1項第12款：
(一)據以異議商標有先使用之事實：依參加人所檢附之發票及產品包裝照片，足認其於96年5月間有銷售標示據以異議商標之珍珠粉商品，可作為系爭商標於100年4月13日申請註冊前，參加人有先使用據以異議商標之事實。
(二)兩商標商品同一或類似：系爭商標指定使用於第5類「礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、人蔘精、營養滋補劑、靈芝膠囊、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充劑、抗氧化營養補充品、乳酸菌錠、胎盤素膠囊、營養補充劑、營養補助劑、營養補充品、植物萃取營養補充品、藥草茶營養補充品、代餐營養補充品、維生素營養補充品、酵素營養補充品、草本營養補充品」商品，其與據以異議商標先使用之珍珠粉商品相較，均屬提供人體補充特殊營養素或具特定之保健功效之商品，在相關消費族群、行銷管道及販賣場所等因素具有共同關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似之商品。
(三)原告早已知悉據以異議商標之存在：原告自承於96年10月5日由股東出資，以參加人授權使用據以異議商標之方式，共同發起成立迄今，並提供自96年間起給付予參加人之商標授權費統計表佐證。參酌上開資料與參加人所提供之原告股東名冊等事證，相互勾稽，堪認原告於系爭商標申請註冊時，因與參加人有業務往來關係而知悉據以異議商標存在之事實。詎原告竟以相近之圖樣申請註冊，並指定使用於第5類「礦物質營養補充品、礦物質食物補充品」等具有同一或高度類似關係之商品，堪認原告意圖仿襲，有搶先申請註冊之情事。
三、無庸審酌部分：原告與參加人未就參加人是否有多角化經營之情形、相關消費者對兩商標是否有實際混淆誤認之情事、相關消費者對兩商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意等，提出具體資料以為爭執，自無庸審酌。原告雖提出諸多判決或訴願決定等商標之例為憑，然與本案案情不同，屬另案問題，難比附援引，執為原告有利之論據。
肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、系爭商標適用商標法第30條第1項第10款：
(一)兩商標近似程度高：兩商標均有「同仁」二字，且佔兩商標極大篇幅。系爭商標中「創意」，為表現出新意與巧思之意，故重點應放置於後面之文字即「同仁」。據以異議商標中「樂氏」為白底黑字，「創意同仁」之「創」及「同」為黑底白字、「意」及「仁」為黑底白字，兩商標圖樣整體予相關消費者之印象，均為黑白兩色，文字背後有黑底或白底，使商標整體予相關消費者之印象，極為相似。據以異議商標為古字體，系爭商標為篆書體，對相關消費者而言，均為古字，且兩商標之「仁」字、「同」字中間「口」寫法相同。職是，兩商標之外觀構成近似。
(二)相關消費者對兩商標有實際混淆誤認之情事：蘋果日報於103年8月7日報導，原告違法竄改商品日期長達4年，其違法竄改之商品，為使用系爭商標於「珍珠白玉肌胺基酸BB霜」、「肌涼暢快噴霧」、「肌涼暢快乳霜」等商品。嗣有相關消費者誤認上開竄改日期之商品為據以異議商標商品，此有原告與參加人於本院103年度民商訴字第10號民事事件103年9月29日之筆錄可證。
(三)相關消費者較熟悉據以異議商標：樂氏家族持續使用「樂氏」或「同仁堂」字樣於中藥產品，已傳承數代，為中藥行業中之著名品牌，相關消費者見到「同仁堂」即可聯想至「樂氏同仁」，故相關消費者對據以異議商標熟悉程度較高。反觀，系爭商標於102年8月1日始經核准註冊，原告雖表示其商品多為化妝品，惟市場化妝品牌眾多，原告於102年8月間始設立之新品牌，相關消費者就系爭商標之熟悉程度較低。職是，應予據以異議商標較大之保護。
(四)據以異議商標為著名商標：商標法第30條第1項第10款之規定，非以具備著名商標為構成要件，故原告主張據以異議商標並非著名商標，不得適用商標法第30條第1項第10款與第12款等規定云云，委無足採。況參加人為樂氏家族子孫正宗第14代傳人，而樂家祖先第
4代 樂顯揚 於1669年創立「同仁堂」品牌，成為皇帝御用藥品，為中醫藥界第一品牌代名詞，其醫藥傳統由後代子孫代代相傳，為華人藥鋪之知名度品牌。
二、系爭商標適用商標法第30條第1項第12款：
(一)據以異議商標有先使用之事實：參加人在系爭商標申請註冊前，前於95年8月間有使用據以異議商標於月子餐產品之事實，嗣於96年5月間有銷售標示據以異議商標之發奶茶包、月子餐、茶浴包、珍珠粉等商品。職是，據以異議商標於系爭商標申請註冊時，有先使用之事實。
(二)兩商標指定使用之商品類似：系爭商標指定使用之第5類「礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、人蔘精、營養滋補劑、靈芝膠囊、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充劑、抗氧化營養補充品、乳酸菌錠、胎盤素膠囊、營養補充劑、營養補助劑、營養補充品、植物萃取營養補充品、藥草茶營養補充品、代餐營養補充品、維生素營養補充品、酵素營養補充品、草本營養補充品」商品，其與據以異議商標先使用之發奶茶包、月子餐、珍珠粉等商品相較，均屬提供人體補充特殊營養素或具特定之保健功效之商品，在相關消費族群、行銷管道及販賣場所等因素具有共同或關聯處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似商品。
(三)原告早已知悉據以異議商標之存在：原告輔佐人即實際負責人楊耀暉於96年間公司設立時，基於樂氏同仁堂家族在中醫藥界之知名度，參加人為其在臺唯一傳人，故以2萬股之技術股為對價請參加人擔任顧問，並請求授權提供龍騰酒配方產品，是原告與參加人間有業務往來關係，而知悉據以異議商標之存在。再者，原告早於註冊系爭商標前，已參與參加人所召集「臺灣同仁堂聯盟」大會2次，且於第3次會議記錄明確記載與據以異議商標相關之議題，此有楊耀暉以其筆名 楊瞻 之親筆簽名可證。準此，原告早已知悉據以異議商標，足認原告申請註冊系爭商標為惡意。
伍、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。行政訴訟法第132條亦有準用之規定。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩者主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第122至127頁之104年8月18日準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：
1.原告前於100年4月13日以「創意同仁」商標，向被告申請註冊。經被告審查核准列為註冊第0000000號商標，商標權期間自102年8月1日起至112年7月31日止。參加人嗣以系爭商標之註冊有違商標法之規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標違反商標法第30條第1項第10款與第12款等規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之行政處分。原告不服提起訴願，經濟部嗣以訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
2.系爭商標指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類「礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、人蔘精、營養滋補劑、靈芝膠囊、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充劑、抗氧化營養補充品、乳酸菌錠、胎盤素膠囊、營養補充劑、營養補助劑、營養補充品、植物萃取營養補充品、藥草茶營養補充品、代餐營養補充品、維生素營養補充品、酵素營養補充品、草本營養補充品」商品；第33類「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、雞尾酒、高梁酒、茅台酒、藥味酒、蘭姆酒、人蔘酒、甜酒、蒸餾酒、含酒精飲料（啤酒除外）、玫瑰酒、白酒、茶酒、酒（啤酒除外）、紅酒、蜂蜜酒、再製酒」商品；第35類「農產品零售批發、飲料零售批發、化妝品零售批發、食品零售批發、酒零售批發」服務。
(二)主要爭執事項：本件當事人主要爭點厥在：1.系爭商標與據以異議商標是否近似，暨其近似之程度？2.系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，是否同一或類似？3.據以異議商標識別性之強弱程度？4.據以異議商標是否有多角化經營之情形？5.相關消費者對系爭商標與據以異議商標有無實際混淆誤認之情事？
6.兩商標商品銷售之場合為何？7.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？8.原告申請系爭商標之註冊是否為善意？9.原告是否知悉據以異議商標之存在，意圖仿襲而申請註冊系爭商標。簡言之，系爭商標有無商標法第30條第1項第10款與第12款不得註冊之事由?
二、系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞者：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。現行商標法第30條第1項第10款本文定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據以異議商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後：
(一)兩商標成立高度近似性：因相關消費者於實際消費時，不至於執商標圖樣逐一比對，係憑藉未必清晰完整之印象於不同時間與地點消費，故審查兩商標圖樣近似與否，應以異時異地隔離觀察外觀、觀念或讀音等因素為斷（參照本院整理當事人爭執事項1）。經查：
1.兩商標圖樣外觀成立高度近似性：所謂外觀近似者，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等近似，有產生混淆誤認之虞。系爭商標圖樣為「創意同仁」中文，而據以異議商標圖樣係「樂氏同仁」中文（參照本院整理當事人不爭執事項1）。參諸兩商標均有「同仁」二字，且佔兩商標極大篇幅。系爭商標圖樣雖有「創意」文字，然其重點為置於下方之文字圖樣「同仁」。據以異議商標中「樂氏」為黑底白字，而系爭商標圖樣「創意同仁」之「創」及「同」為黑底白字、「意」及「仁」為白底黑字，可知兩商標圖樣整體予相關消費者之印象，均為黑白兩色，文字背後有黑底或白底，使商標整體予相關消費者之印象，極為相似。再者，據以異議商標為古字體，系爭商標為篆書體，對相關消費者而言，均為古字之書寫，且兩商標之「仁」字、「同」字中間「口」寫法亦相同。職是，兩商標之外觀具有高度近似性。
2.兩商標圖樣觀念成立高度近似性：所謂觀念近似者，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。「同仁」雖為既有之詞，表示同在一處共事之人或彼此平等之意。然審酌「同仁」為參加人家族，創始於清朝之知名藥舖名稱，非僅指上開文義。可認據以異議商標整體，予相關消費者之認識及印象，應為代表姓氏「樂氏」及藥舖名稱「同仁」。再者，系爭商標以黑白相間之篆書字體呈現「創意同仁」中文字樣，其中「創意」具表現出新意與巧思之意；觀諸原告之陳述與參加人所檢附之臺灣樂氏同仁堂集團健康誌第二期與第三期，足認原告與參加人間除有商標授權及合作行銷關係外，系爭商標與據以異議商標「同仁」所表彰及傳達之觀念相同。準此，系爭商標雖有表現新意與巧思，並重新組合同仁堂之意，然異時異地隔離觀察，其與據以異議商標整體予人之寓目印象相當彷彿，構成高度近似商標。
(二)兩商標指定使用於相同與高度類似之商品與服務：所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。所謂服務是否類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求、服務提供者或其他因素，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。職是，本院應審究系爭商標與據以異議商標指定之商品或服務，是否類似及其類似之程度，以認定系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞（參照本院整理當事人爭執事項2）。
1.兩商標指定商品或服務範圍：⑴系爭商標指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務
分類表第5類「礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營養補充品、人蔘精、營養滋補劑、靈芝膠囊、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充劑、抗氧化營養補充品、乳酸菌錠、胎盤素膠囊、營養補充劑、營養補助劑、營養補充品、植物萃取營養補充品、藥草茶營養補充品、代餐營養補充品、維生素營養補充品、酵素營養補充品、草本營養補充品」商品；第33類「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、雞尾酒、高梁酒、茅台酒、藥味酒、蘭姆酒、人蔘酒、甜酒、蒸餾酒、含酒精飲料（啤酒除外）、玫瑰酒、白酒、茶酒、酒（啤酒除外）、紅酒、蜂蜜酒、再製酒」商品；第35類「農產品零售批發、飲料零售批發、化妝品零售批發、食品零售批發、酒零售批發」服務（參照本院整理當事人不爭執事項2）。
⑵據以異議商標指定使用於於第3類「護膚保養品、體香劑、
美白霜」、第29類「肉類調理包、海鮮調理包、藥膳肉湯」、第32類「蘆荀汁、青草植物飲料、蘆薈果粒汁」、第33類「燒酒、水果酒、藥味酒」商品。
2.致相關消費者有混淆誤認之虞：本院相較兩商標指定之商品或服務類型，均屬酒類、食品、提供人體補充特殊營養素或具特定之保健功效等商品或服務，在相關消費族群、行銷管道及販賣場所等因素具有共同或關聯處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似商品或服務。職是，兩商標指定之商品或服務為同一或高度類似，或者為服務與商品具有高度類似關係，致相關消費者誤認系爭商標與據以異議商標之商品或服務為同一來源，或誤認兩商標使用人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，致產生混淆誤認之虞。
(三)據以異議商標具有識別性：
1.商標識別性之程度：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。申言之，創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。職是，本院應審究據以異議商標之識別性強弱程度為何？系爭商標是否攀附據以異議商標（參照本院整理當事人爭執事項3）：
2.據以異議商標為隨意性商標：所謂隨意性商標或任意性商標，係指商標所使用文字或圖形為一般社會大眾所熟悉者，使用於特定商品或服務時，其與商品或服務間並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。查「同仁」為註冊商標者，有效存在之商標註冊案或商標註冊申請案雖有多筆，然「同仁」為既有之詞，表示同在一處共事之人或彼此平等之意。準此，據以異議商標所使用之文字圖樣為一般社會大眾所熟悉者，使用於特定商品或服務時，其與商品或服務間並無關聯，未具有描述或暗示商品或服務本身，得與其他商品或服務相區隔，具有次強之識別性。
(四)據以異議商標權人無多角化經營之情形：先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮（參照本院整理當事人爭執事項4）。查參加人為據以異議商標之商標權人，其未舉證證明其有多角化經營之事實。職是，本院無法認定參加人有多角化經營。
(五)兩商標有實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究據以異議商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事（參照本院整理當事人爭執事項5）。查蘋果日報前於10
3年8月7日報導，原告有更改商品日期長達4年，其更改之商品，包含使用系爭商標於「珍珠白玉肌胺基酸BB霜」、「肌涼暢快噴霧」、「肌涼暢快乳霜」等商品。嗣後有相關消費者誤認更改日期之商品為據以異議商標商品等事實，此有蘋果日報、網頁商品介紹及原告與參加人之本院103年度民商訴字第10號民事事件103年9月29日筆錄等件附卷可證（見本院卷第160至165頁）。準此，相關消費者誤認系爭商標指定之商品或服務，其源自據以異議商標。
(六)行銷方式與行銷場所高度重疊：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低（參照本院整理當事人爭執事項6）。查兩商標指定使用於相同與高度類似之商品與服務，既如前述，除均得藉由網路管道從事行銷外，亦得經由實體店面之方式，取得商品或接受服務等事實，均為原告與被告所不爭執（見本院卷第125頁）。準此，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。
(七)相關消費者較熟悉據以異議商標：
1.熟悉程度之舉證責任：相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，即應尊重該併存之事實。故相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。而熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證證明之。職是，本院應審究相關消費者對兩商標熟悉之程度（參照本院整理當事人爭執事項7）。
2.據以異議商標使用期間遠逾系爭商標：「同仁」為參加人家族，創始於清朝之知名藥舖名稱，樂氏家族持續使用「樂氏」或「同仁堂」字樣於中藥產品，已傳承數代，同仁堂即可聯想至樂氏同仁（見異議卷一第98至12
7頁之附件9至12）。反觀，系爭商標於102年8月1日始經核准註冊，註冊使用期間甚短。準此，本院衡諸兩商標使用期間，可認相關消費者就系爭商標之熟悉程度較低，而對據以異議商標熟悉程度較高，自應予據以異議商標較大之保護。
(八)系爭商標申請人非善意：
1.非善意申請商標不受保護：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院應審究系爭商標之註冊申請是否善意（參照本院整理當事人爭執事項8）。
2.原告於系爭商標申請前知悉據以異議商標之存在：原告輔佐人即實際負責人楊耀暉於96年間公司設立時，基於樂氏同仁堂家族在中醫藥界之知名度，參加人為其在臺唯一傳人，故以2萬股之技術股為對價，請參加人擔任原告之股東（見異議卷一第132頁），是原告與參加人間有業務往來關係，可知悉據以異議商標之存在。再者，原告早於系爭商標註冊前，已參與參加人所召集「臺灣同仁堂聯盟」大會2次，且於第3次會議記錄明確記載與據以異議商標相關之議題，此有楊耀暉以其筆名楊瞻之親筆簽名附卷可證（見異議卷一第130至131頁；本院卷第186至187頁）。準此，原告早已知悉據以異議商標，足認原告申請註冊系爭商標為惡意。
三、系爭商標有搶註商標之事由：
(一)搶註商標之要件：按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊。商標法第30條第1項第12款定有明文。本款規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（參照最高行政法院99年度判字第938號、第1012號判決）。其要件有四：1.相同或近似於他人先使用之商標；2.使用於同一或類似商品或服務；3.申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在；4.未經他人同意申請註冊。
(二)原告有搶註商標之行為：原告固主張據以異議商標無先使用之事實，故系爭商標不適用商標法第30條第1項第12款之規定云云。然被告與參加人抗辯稱參加人將據以異議商標先使用於發奶茶包、月子餐、茶浴包、珍珠粉等商品，且原告與參加人間有業務往來關係，原告亦曾參與參加人所召集之臺灣同仁堂聯盟大會，而知悉據以異議商標存在之事實。職是，本院應審酌原告是否早已知悉據以異議商標，意圖仿襲而申請註冊系爭商標（參照本院整理當事人爭執事項9）。
1.據以異議商標有先使用之事實：參加人在系爭商標申請註冊前，前於95年8月間有使用據以異議商標於月子餐產品之事實，嗣於96年5月間有銷售標示據以異議商標之發奶茶包、月子餐、茶浴包、珍珠粉等商品（見異議卷一第195至214頁；本院卷第166至185頁）。
職是，據以異議商標於系爭商標申請註冊時，已有先使用之事實。
2.原告與參加人有業務往來關係：原告自承於96年10月5日由股東出資，以參加人授權使用據以異議商標之方式，共同發起成立迄今等事實，並有自96年間起給付予參加人之商標授權費統計表附卷可稽（見異議卷一第234、301頁）。經本院勾稽上開資料與參加人所提供之原告股東名冊（見異議卷一第132頁），足認原告於系爭商標申請註冊時，因與參加人有業務往來關係而知悉據以異議商標存在之事實。職是，原告以相近之圖樣申請註冊，並指定使用於第5類「礦物質營養補充品、礦物質食物補充品」等具有同一或高度類似關係之商品，可證原告意圖仿襲，有搶先申請註冊之情事。
四、商標個案審查原則：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照大法官釋字第596號解釋；最高行政法院第95年度判字第446號判決）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。原告雖援引本院102年度行商訴字第2號行政判決、經濟部102年1月25日經訴字第10206092710號、102年4月26日經訴字第10206101430號、102年5月24日經訴字第10206092490號訴願決定書等商標之例為憑。然本院參諸上揭商標圖樣與系爭商標，並不相同，且所指定使用之商品或服務有別，況個案事實及證據樣態，均有差異性，故其於具體個案審認結果，自有不同，基於商標審查個案拘束原則，顯難比附援引。職是，原告執為系爭商標應具有識別性之論據，洵非合法正當。
五、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認系爭商標與據以異議商標近似程度高、兩商標指定使用於同一或類似商品或服務、據以異議商標具有識別性、兩商標行銷方式與場所重疊性高、相關消費者較熟悉據以異議商標、系爭商標申請人非善意、相關消費者對系爭商標與據以異議商標有實際混淆誤認之情事、原告與參加人間具有業務關係、系爭商標仿襲與攀附據以異議商標等事實。本院認定系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款與第12款等規定。職是，被告所為系爭商標應予撤銷之處分，其於法有據，訴願機關為訴願駁回之決定，亦無違誤可言。原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、本件無庸審酌部分說明：因本件事證已臻明確，原處分與原決定均未審查據以異議商標是否為著名商標，故本院亦無庸認定系爭商標是否有商標法第30條第1項第11款之不得註冊事由。暨當事人其餘攻擊防禦方法，亦均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年10月8日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年10月8日
書記官蔡文揚