臺灣橋頭地方法院109年度訴字第138號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第138號刑事判決

裁判日期：民國109年08月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第138號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告戴承憲指定辯護人蔡育欣律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第2303號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年貳月；扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號3、4、6所示之物，均沒收之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案如附表編號3、6所示之物，均沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案如附表編號6、7所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑玖年。
事實
一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，不得持有、施用、販賣，竟分別為以下行為：
(一)基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，於民國108年10月24日前4、5天間某日，在高雄市○○區○○○路○○號21樓之居所內，以新臺幣(下同)13萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「翔仔」之成年男子，同時購入海洛因及甲基安非他命各約37.5公克後，隨即以如附表編號3所示磨粉棒將海洛因磨碎、編號4所示電子磅秤及編號6所示夾鏈袋將海洛因及甲基安非他命進行秤量、分裝，伺機販賣以營利。
(二)基於施用第一級毒品之犯意，於108年10月24日8時30分許，在上址居所內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。
(三)基於施用第二級毒品之犯意，於前揭海洛因施用完畢後，在同一地點，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣因丙○○於108年10月24日9時22分許，不慎將裝有上開海洛因及甲基安非他命等物之紙袋(即附表編號1至8所示之物)遺落在高雄市○○區○○○路○號豐花園大樓B棟貨梯內，為社區主任 劉書韜 發現並報警處理，經警據報到場處理後，查獲前來領取紙袋之丙○○，並於同日10時10分至10時30分間在上址管理中心扣得丙○○所有如附表編號1至8所示之物(其中編號1所示海洛因31包之驗後淨重共計22.63公克、純質淨重共計17.9公克、編號2所示甲基安非他命6包之驗後淨重共計3.764公克)，復經丙○○同意搜索，而於同日10時35分至11時50分間在上址居所內扣得如附表編號9所示之物，再經丙○○之同意後，採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力(訴卷第76頁、第124頁)，且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)犯罪事實一(一)部分：訊據被告固坦承於前揭時間、地點，以前揭方式，取得第一、二級毒品後，以前揭工具、方式將之分裝為如附表編號1、2所示其中數小包，想將之販賣之事實，惟矢口否認有何意圖營利販賣第一、二級毒品未遂犯行，辯稱：購入毒品之初只想供自己施用，因為大量買比較便宜，所以一次買比較多，之後有朋友來我家試吃，並說他如有需要會請我讓給他，因他的提議，我才想販賣毒品，但只想以原價販賣以拿回成本，並無營利意圖，且未有買家來洽詢或已經交易成功之情形等語(訴卷第72至74頁、第123頁、第130至133頁)；辯護人並辯護稱：被告已向「翔仔」購毒多次，基於信任彼此間過往交易經驗，所以接受「翔仔」分裝的販賣方式，且被告大量購買的成本比較便宜，又被告一開始並無販賣意圖，是朋友施用被告所購入之毒品後，詢問被告是否有轉讓之機會，被告才有此念頭，但尚未有實際販售之行為發生，故被告至多僅有轉讓未遂之行為等語(訴卷第80至81頁、第123頁、第135頁)。經查：
1.被告於108年10月24日前4、5日間某日，在高雄市○○區○○○路○○號21樓之居所內，向「翔仔」同時購入海洛因及甲基安非他命後，隨即以如附表編號3所示磨粉棒將海洛因磨碎、編號4所示電子磅秤及編號6所示夾鏈袋將海洛因及甲基安非他命進行秤量、分裝。嗣因被告於108年10月24日9時22分許，不慎將裝有上開海洛因及甲基安非他命等物之紙袋(即附表編號1至8所示之物)遺落在高雄市○○區○○○路○號豐花園大樓B棟貨梯內，為社區主任劉書韜發現並報警處理，經警據報到場處理後，查獲前來領取紙袋之被告，並於同日10時10分至10時30分間在上址管理中心扣得被告所有如附表編號1至8所示之物(其中編號1所示海洛因31包之驗後淨重共計22.63公克、純質淨重共計17.9公克、編號2所示甲基安非他命6包之驗後淨重共計3.764公克)，復經被告同意搜索，而於同日10時35分至11時50分間在上址居所內扣得如附表編號9所示之物等情，業據被告於警詢、偵查、本院審理時坦承不諱（警卷第4至7頁、偵卷第11至13頁、第81至82頁、訴卷第72至74頁、第127至133頁），且經證人劉書韜證述明確(警卷第9至10頁)，並有高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣押物品照片3張（警卷第14至21頁、偵卷第51至63頁）、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局楠梓分局楠梓派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單（警卷第23至26頁、偵卷第63頁）、搜索現場照片4張（警卷第28至29頁）、扣押物品照片47張（警卷第30至63頁）、法務部調查局108年12月9日調科壹字第10823025760號濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第71至75頁）、高雄市立凱旋醫院108年12月3日高市凱醫驗字第62550號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第73至75頁）在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可憑，是上情首堪認定。
2.關於被告於前揭時、地向「翔仔」購買海洛因及甲基安非他命之數量及代價，被告於審判程序時稱其係向「翔仔」1次以10幾萬元購入(忘記購入之重量)(訴卷第130至132頁)，並同時稱其警詢所述「甲基安非他命每錢8,000元、海洛因每錢15,000元(警卷第6頁)」及其偵訊所述「(108年10月24日偵訊)以7萬元購入扣案之海洛因及甲基安非他命(偵卷第12頁)」、「(109年1月15日偵訊)用10萬元買海洛因37.5公克、3萬元買甲基安非他命37.5公克(偵卷第81至82頁)」，所言先後不一之原因，係109年1月15日偵訊時所言是毒品之單價行情，且其向「翔仔」購毒好幾次，每次價格都不同，故不確定本次購入之重量及價格(訴卷第130頁)，然觀諸被告於109年1月15日偵訊筆錄所記載之內容，經檢察官詢問扣案毒品之來源時，被告覆以：於被查獲前幾天「翔仔」來我居所時，我向他買的，海洛因是用10萬元買的，買1件即37.5公克，甲基安非他命是3萬元，也是買1件即37.5公克等語(偵卷第81頁)，與被告於上開警詢或本院準備程序所述「海洛因價格是1兩10萬元，甲基安非他命價格是1兩3萬元，都是當天看「翔仔」拿多少給我再依此計算(訴卷第72頁)」筆錄所記載之方式及邏輯，顯然迥異，前者，被告有明確供稱係以多少金額購入多少重量之海洛因及甲基安非他命；而後者，被告僅指出海洛因及甲基安非他命之單價。再者，被告前揭109年1月15日偵訊所述，與其最終於審判程序前揭之說法較為相符，堪認本件被告應係以總價13萬元購入海洛因及甲基安非他命各約37.5公克。至於扣案如附表編號1所示海洛因及編號2所示甲基安非他命之數量雖與被告販入之毒品數量有所差距，惟被告購入上開毒品時至被查獲時止有一段時日，而被告前有多次施用海洛因、甲基安非他命之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份(訴卷第141至155頁)附卷可佐，又被告於遭查獲前之事實一(二)、(三)所示時間先後施用海洛因及甲基安非他命(理由詳後)，堪認被告平日有施用海洛因及甲基安非他命之慣行；又毒品易於分裝、體積又小、形狀多變，具易藏匿之特性，持有毒品者為減少被查緝之風險，將毒品予以分裝、掩飾、藏匿於不同處所，亦屬常情，檢警人員於執行搜索之際因而未併予查獲，亦非罕見，是以被告販入之毒品數量與扣案如附表編號1、2所示毒品數量有所差距之理由多端，或基於自行施用、未併予查獲等情，尚難以此推翻已認定如前之被告本件購入海洛因及甲基安非他命之數量及價格。
3.此外，關於被告購入之海洛因及甲基安非他命之狀態，被告雖辯稱：「翔仔」係以散包之方式販賣給我，且每包之大小不一，大部分約0.2公克，也有大包的，另他有先讓我試吃，毒品品質很好等語(訴卷第127至133頁)，然觀諸扣案如附表編號1、2所示毒品之照片(警卷第30至34頁)，所用以盛裝之夾鏈袋之尺寸歧異；又附表編號1所示海洛因中較小包的，各包毛重自0.23公克至1.07公克不等，而較大包的1包毛重高達17.18公克；甲基安非他命各包毛重則自0.43公克至
1.95公克不等，此有前開扣押物品目錄表可證，重量上顯然相差甚遠；另附表編號1所示海洛因，其中13包純度為84.6%，另外3包純度為81.42%，其餘15包純度為41.44%(詳見附表編號1鑑定結果欄所示)，純度上亦歧異甚鉅。被告既自承扣案之毒品係係向「翔仔」1次性購入(訴卷第132頁)，衡情販賣者並不需要先行幫購買者分裝成各種大小、重量、純度均不同之狀態，又倘如被告所述其有先行試吃本件購入之毒品，則被告所述之分裝成散包之販賣方式，如何讓被告確認各包毒品之品質？足徵被告所辯已有違常情，難以採信。再者，被告同時供承：我於購入附表編號1、2所示毒品後即先行分裝成小包(欲供己施用)等語(訴卷第127至133頁)，而坦誠其對於購入之毒品有為分裝之舉動，堪認本件被告所購入之毒品並非呈分裝之狀態，而係被告於購入後予以分裝成大小、重量、純度均有所歧異之小包裝。
4.按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入、(2)意圖營利而販入並賣出、(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣以營利之意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人主觀上是否具有販賣營利意圖，隱藏於行為者內心之中，自須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀具體情狀一一檢視詳審細究而判斷之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性。至認定犯罪事實之證據，本不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，因此法院本於推理作用，在不違反一般經驗法則與論理法則之前提下，亦可綜合各種間接證據採為認定事實之基礎。衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。兼衡毒品價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。
5.被告平日固有施用海洛因及甲基安非他命之慣行(已如前述)，然就被告施用海洛因及甲基安非他命之份量及頻率乙節，被告供稱：我施用海洛因每次含袋重約0.4公克，一天施用1次，方式是將海洛因摻入香菸內點燃吸食，並未另外稀釋濃度；我施用甲基安非他命每次含袋重約0.4至0.5公克，工作累時才施用，方式是將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食，並未另外稀釋濃度等語(訴卷第128至133頁)，則被告本次購買之海洛因及甲基安非他命如僅供被告1人施用，份量分別足以供應其約312次、187次之毒品需求，計算式：海洛因
37.5公克÷每次施用量0.12公克｛含袋重0.4公克－包裝重
0.28公克【附表編號1所示海洛因31包空包裝總重8.66公克(
3.25公克＋1.26公克＋4.15公克=8.66公克)÷31包=0.28公克(四捨五入進位至小數點後2位)】=0.12公克｝=312次(四捨五入至整數)；甲基安非他命37.5公克÷每次施用量0.2公克｛含袋重0.5公克－包裝重0.3公克【附表編號2所示甲基安非他命6包驗前毛重5.64克(見前開扣押物品目錄表)－驗前淨重3.826公克(0.228公克0.269公克＋0.734公克＋0.777公克＋0.762公克＋1.056公克=3.826公克)=1.814公克，
1.814公克÷6包=0.30(四捨五入進位至小數點後2位)】=0.2公克｝=187次(四捨五入至整數)。海洛因及甲基安非他命既非可合法流通之物，其製造流程及儲存方式不詳，應無所謂固定之保存期限，其變質之快慢，應視其純度、雜質種類、水分含量及儲存狀況等因素而定，被告購入海洛因及甲基安非他命之數量顯然會大幅提升毒品變質、受潮之風險，不利於保存，而被告就1次購入大量毒品之後續保存問題乙節，僅覆以：我沒有想那麼多等語(訴卷第73頁)，可知被告於購入毒品後未有何積極保存之作為，而無法阻止物質因經歷時間而變質、受潮之自然歷程，然被告既有施用毒品之素行，對於「毒品易因長期存放而受潮或變質」此節應有所認知，且被告陳稱其於案發時擔任大車司機，1趟收入約5,000、6,000元(訴卷第128頁)，以被告當時之資力，1次以現金13萬元購入海洛因及甲基安非他命各約37.5公克，衡情對於被告之經濟狀況將造成一定程度之負荷，卻反而讓自身承受毒品變質無法供施用之經濟損失、徒增保存藏放毒品而為警逮捕之風險，則如何能達成其當初以量制價而成本較低之優勢目的？足徵本件被告購入毒品之際，顯非如其所述，係單純為供應個人施用所需之合理數量，毋寧已具販賣意圖。
6.審酌海洛因及甲基安非他命既均有價高量微之性質，被告將取得之海洛因及甲基安非他命分裝至不同夾鏈袋內，過程中已造成一定數量毒品之消耗，苟被告確無擬販賣牟利之意，則於購入後施用時再逐一取用即可，殊無必要大費周章先將之分裝為小包裝。再者，倘係單純供被告個人施用，其既有長期施用海洛因及甲基安非他命之習慣，亦自陳每次有固定之施用量，衡情被告於大費周章將之分裝時，即應秤量出其每次施用量，然扣案之海洛因及甲基安非他命各包重量不一，顯然無法達成便於施用之目的，況其中部分海洛因及甲基安非他命之重量亦顯逾被告所稱其每次施用量，是被告所辯單純為供己施用而購入並分裝毒品乙節，顯悖於常情。再佐以附表編號6所示夾鏈袋，其內有4種尺寸，而各種尺寸之數量非微等情，有照片1紙可佐(警卷第36頁)，而被告供稱該等物品係其本次於購入毒品前買來預備供分裝使用(訴卷第131至132頁)，可見上開不同尺寸之夾鏈袋應係被告預備分裝販賣毒品所需使用之大量零散包裝。此外，附表編號1所示海洛因其中13包純度為84.6%，另外3包純度為81.42%，純度均甚高，已接近大盤或中盤販毒者持有毒品之純度，尚非最基層之購毒者所購入供己施用毒品之純度，則被告所辯僅供個人施用而購入海洛因，與客觀上該毒品所呈現之高純度乙情，亦不相符合。從而，以附表編號1、2所示毒品所呈現之數量、重量、純度、分裝狀態，適與販毒者秤重包裝以差別價位方便出售之常情相符，足徵被告於購入本件毒品之際已具販賣之意，被告所辯本件購入海洛因及甲基安非他命之目的僅供己施用乙節，即屬無據。
7.卷內並無資料顯示被告係為販賣與某特定人而購入上述毒品，且依據一般常情，若已接洽特定販售對象而一次購入大量毒品轉售，當會迅速轉手，而不至如同本案般，尚有大量且小包裝之毒品遭扣案，足證被告所述欲販賣之對象尚屬不特定人，在此情形下，被告並無購入價昂之毒品無利益提供不特定人之可能，其既然欲為有償之毒品交易行為，亦無反證證明其並非出於圖利之意思所為，堪認其販入本件毒品之際即有販售營利之意圖。
8.綜上所述，被告上開所辯僅欲供己施用而購入上述毒品，嗣後才想要以成本價販賣而無營利意圖乙節，並無可採，且依卷內事證，亦未顯示被告係基於販賣營利以外之事由而取得、持有該等海洛因及甲基安非他命，且被告客觀上所為又與販賣毒品之行為模式相符，堪認被告於購入重量甚鉅之毒品之際，即有伺機販售以營利之主觀意圖。
(二)犯罪事實一(二)、(三)部分：
1.上揭犯罪事實一(二)、(三)部分，業據被告於警詢及本院審理時均坦承不諱（警卷第7頁、訴卷第72頁、第75頁、第124頁)，且有高雄市政府警察局楠梓分局尿液採證代碼對照表、尿液檢體監管紀錄表（警卷第40至41頁）、正修科技大學超微量研究科技中心108年11月12日第R00-0000-000號尿液檢驗報告（警卷第79頁）在卷可稽，足見被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
2.按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布時(自93年1月9日起施行)，該條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨均同此見解）。復該條例於109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「3年內再犯」及「3年後再犯」。依其立法理由之說明：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮。是修正後即現行規定，僅「初犯」及「3年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；「3年內已再犯」之情形經檢察官依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，仍得由檢察官逕行起訴。又按本條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定，毒品危害防制條例第35條之1第2款定有明文。是舊法時期犯施用毒品罪，而於舊法時期起訴繫屬於法院，依毒品危害防制條例第35條之1規定，應依修正後規定處理，如是觀察、勒戒執行完畢後再犯（本案為三犯或以上），應視二犯時間為斷，二犯倘於觀察、勒戒執行完畢後3年內再犯，檢察官自得逕行起訴。經查，被告前因施用毒品，經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)以90年度毒聲字第7057號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，而於90年12月12日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢)檢察官以90年度毒偵字第5267號為不起訴處分確定；又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之93年8月底某日時起至94年2月27日13時30分許止連續施用毒品，經高雄地檢檢察官以94年度毒偵字第2411號提起公訴，經高雄地院以94年度訴字第1162號判決(下稱乙案)以被告因於93年11月、12月間某日時起至94年1月30日17時30分回溯24小時內之某時止施用第一、二級毒品多次，經檢察官另案提起公訴，而先於94年4月1日繫屬於同院(94年度訴字第1020號，下稱甲案)審理中，且甲、乙案具有連續犯之裁判上一罪關係為由，逕為不受理之判決等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、高雄地院94年度訴字第1162號判決各1份(訴卷第139至144頁)在卷可參。而刑事訴訟法第303條之不受理判決，係程序判決，並未推翻檢察官依偵查所得證據而認被告有犯罪嫌疑之實體認定(起訴)，亦即未實質否定被告有乙案之施用第一、二級毒品行為，堪認已符合上揭規定中「再犯第10條之罪」構成要件。是被告既曾因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再施用毒品，則其再為本案施用第一、二級毒品，自非修正後毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「3年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴被告施用第一、二級毒品犯行，自屬合法。
(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為事實欄一(一)所示行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項業於109年1月15日修正，並於同年7月15日施行，就法定刑部分，分別由修正前「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，是就事實欄一(一)所示犯行，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項規定論處。
(二)核被告就事實欄一(一)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪；；就事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄一(三)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用及販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一意圖營利而販入之行為，同時購買第一、二級毒品伺機販賣，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告所犯事實欄一(一)、(二)、(三)所示各罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(三)刑之加重、減輕
1.刑法第47條第1項規定：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以102年度審訴字第810號判決判處有期徒刑11月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以102年度審訴字第1481號判決判處有期徒刑11月、6月確定；上開3罪嗣經高雄地院以103年度聲字第912號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱丙案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以103年度審訴字第891號判決判處有期徒刑1年3月、1年3月，而應執行有期徒刑2年1月確定（下稱丁案），丙、丁2案接續執行，於105年12月30日縮短刑期假釋出監併付保護管束，而於107年2月4日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查(訴卷第152至161頁)，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌其所犯前案為故意犯罪、入監執行完畢、本案係在前案執行完畢5年以內的前期所為、本案與前案之罪質同為違反毒品危害防制條例等情，認為縱加重法定最低本刑，亦無悖憲法罪刑相當原則而有過苛之虞，爰均予以加重其刑（除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定本刑予以加重）。
2.刑法第25條第2項規定：被告已著手於事實一(一)部分犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3.刑法第62條前段規定：按自首，係於偵查機關尚未發覺犯罪之前，行為人向該管機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判，所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而係對其發生犯罪嫌疑，且有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺。經查，證人劉書韜於警詢中證稱：我於108年10月24日9時35分巡視社區時，在豐花園大樓B棟貨梯內拾獲紅色紙袋1只，發覺其內物品疑似毒品及吸食器，而於同日10時2分許報警處理，待警方到達時與之共同調閱該B棟貨梯監視錄影，確認該等物品係B3-21樓住戶(即被告)遺失，斯時被告前來管理室認領該等物品，並表示該等物品屬於其所有等語(警卷第9至10頁)，並有B棟貨梯監視器錄影畫面翻拍照片2張（警卷第27頁）可佐，可知於被告向警方坦承遺留在豐花園大樓B棟貨梯內之物品屬於其所有前，警方已先藉由證人劉書韜之通報以及調閱監視器影像，發現被告持有數量甚多之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並得據此合理懷疑被告涉有販賣、施用第一、二級毒品犯行，是被告就事實欄一(一)至(三)所示犯行，自無刑法第62條自首規定之適用。
4.毒品危害防制條例第17條第2項：被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定業經修正，於109年1月15日公布，並於同年7月15日施行，將「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」增加「歷次」乙詞，而修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償或有償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，其中行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院105年度台上字第2419、2158、2787號判決意旨參照）。經查，被告於本院準備及審判程序，否認就事實一(一)部分有何營利意圖，辯稱係欲原價販賣(訴卷第73頁、第123頁)，未承認主觀上有從中牟利之意思，顯係否認意圖營利販賣第一、二級毒品，自難認其對販賣第一、二級毒品未遂之構成要件事實業已於審判中自白犯罪，則適用上開修正前、後規定之結果相同，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，而無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
5.毒品危害防制條例第17條第1項規定：被告雖於107年1月15日偵查中供稱其海洛因及甲基安非他命之來源為「翔仔」(偵卷第81頁)，然並未提供該人之真實姓名、年籍、居住地址、聯繫電話等足資辨別之特徵，是其上開供述尚難使檢警人員因而對「翔仔」發動調查或偵查，檢察機關亦未因此查獲「翔仔」，有臺灣橋頭地方檢察署109年6月3日橋檢信初108毒偵2303字第1099021109號函文1份（訴卷第97頁）可佐，難認被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，自無從就其本案各罪依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
6.刑法第59條修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，而有相異刑責，罪責甚重，於此情形，倘依其情狀處以適度之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。被告雖有販賣第一級毒品未遂之行為，而有助長毒品流通、戕害國人健康之風險性，固應非難，然無證據證明已形成具體之交易或已將毒品交付擴散出去，尚未對於社會形成實害，其犯罪情節尚非嚴重。縱使本院已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有情堪憫恕之處，故就被告所犯如事實一(一)所示之罪，依刑法第59條規定，酌減其刑。
7.從而，被告就事實一(一)部分有前揭刑之加重事由(刑法第47條第1項)、刑之減輕事由（刑法第25條第2項、第59條)，爰依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
(四)量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利，而意圖營利購入上開數量非微之第一、二級毒品而著手販賣行為，一旦毒品流入市面，影響所及非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，惟卷內無事證證明上開第一、二級毒品已流入市面使毒害擴散、或被告已因而獲取販毒所得，尚未造成實害，然被告前已因販賣第一、二毒品，於同年經警方執行搜索查獲，並經檢察官提起公訴(於本院審理中)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份(訴卷第156頁)可佐，仍再為本案販賣第
一、二級毒品未遂犯行，其惡性顯屬重大。此外，被告於犯本件犯行前，屢因施用第一、二級毒品經觀察、勒戒、論罪科刑(審酌其施用第一、二級毒品遭查獲之次數、判處之刑度)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表(訴卷第141至155頁）可佐，仍不知戒惕，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，足見其吸毒惡習已深、戒毒意志不堅，未能徹底體悟毒品危害之嚴重性，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，殊值譴責；惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，再者，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，容應以病人之角度為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜。另斟酌被告犯後坦承施用第一、二級毒品犯行，而否認意圖營利販賣第一、二級毒品未遂之犯行。 末衡 以被告於審理時自承為國中肄業之智識程度，無業，經濟來源為家人（訴卷第136頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另外，審酌被告各次犯行之罪質、時空密接程度、對於社會之危害程度及應罰適當性，兼衡以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，是就上開各罪，定其如主文所示應執行之有期徒刑，以資懲儆。
三、沒收
(一)違禁物扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑定結果，分別檢出含第一級毒品海洛因以及第二級毒品甲基安非他命成分，有前開法務部調查局108年12月9日調科壹字第10823025760號濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第71至75頁）、高雄市立凱旋醫院108年12月3日高市凱醫驗字第62550號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第73至75頁）附卷可參，又與被告如事實一(一)所示犯行具關連性，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於事實一(一)所示罪刑下宣告沒收銷燬之。而上開包裝袋，因與其盛裝之毒品難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，併依上開規定沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分，既已滅失，自毋庸諭知沒收銷燬之。
(二)供犯罪所用、預備之物扣案如附表編號3、4、6、7所示之物，業據被告供稱：該等物品均屬於我所有，編號3所示磨粉棒用於磨碎購入之海洛因，欲分裝販賣及供己施用；編號4所示電子磅秤用於秤量購入之毒品重量，欲分裝販賣；編號6所示夾鏈袋預備用於分裝販賣及供己施用之毒品；編號7所示玻璃球吸食器用於施用甲基安非他命等語（警卷第6頁、訴卷第76頁、第131至132頁），可認上開物品均係被告所有，且附表編號3所示之物供其分別於事實一(一)、(二)所示犯行所用，分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收；附表編號4所示之物供其於事實一(一)所示犯行所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收；附表編號6所示之物預備供其分別於事實一(一)、(二)、(三)所示犯行之用，分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收；附表編號7所示之物供其於事實一(三)所示犯行所用，依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。
(三)至於其餘扣案物(附表編號5、8、9)，無證據證明與被告本案犯行之關聯性，自不宣告沒收。
(四)刑法沒收制度已列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第38條第2項前段、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年8月7日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官楊凱婷法官黄筠雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年8月7日
書記官郭力瑋附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌─┬────────────┬─────────────────┐│編│物品名稱數量│鑑定結果││號│││├─┼────────────┼─────────────────┤│1│海洛因31包(含包裝袋31只│一、米黃色碎塊狀檢品13包（扣押物品│││，驗後淨重22.63公克)│目錄表編號7至18、20)經檢驗均含││││第一級毒品海洛因成分，驗前淨重││││共3.15公克，驗後淨重共3.14公克││││，包裝重共3.25公克，純度84.60%││││，純質淨重2.66公克。││││二、米白色碎塊狀檢品3包（扣押物品││││目錄表編號19、21、22)經檢驗均││││含第一級毒品海洛因成分，驗前淨││││重共17.83公克，驗後淨重共17.78││││公克，包裝重1.26公克，純度││││81.42%，純質淨重14.52公克。││││三、粉末檢品15包（扣押物品目錄表編││││號23至37）經檢驗均含第一級毒品││││海洛因成分，驗前淨重共1.73公克││││，驗後淨重共1.71公克，包裝重共││││4.15公克，純度41.44%，純質淨重││││0.72公克。│├─┼────────────┼─────────────────┤│2│甲基安非他命6包(含包裝袋│一、編號B00000000，外觀為白色結晶│││6只，驗後淨重3.764公克)│，檢出第二級毒品甲基安非他命，││││檢前淨重0.228公克、檢後淨重││││0.218公克。││││二、編號B00000000，外觀為白色結晶││││，檢出第二級毒品甲基安非他命，││││檢前淨重0.269公克、檢後淨重││││0.259公克。││││三、編號B00000000，外觀為白色結晶││││，檢出第二級毒品甲基安非他命，││││檢前淨重0.734公克、檢後淨重││││0.722公克。││││四、編號B00000000，外觀為白色結晶││││，檢出第二級毒品甲基安非他命，││││檢前淨重0.777公克、檢後淨重││││0.767公克。││││五、編號B00000000，外觀為白色結晶││││，檢出第二級毒品甲基安非他命，││││檢前淨重0.762公克、檢後淨重││││0.752公克。││││六、編號B00000000，外觀為白色結晶││││，檢出第二級毒品甲基安非他命，││││檢前淨重1.056公克、檢後淨重││││1.046公克。│├─┼────────────┼─────────────────┤│3│磨粉棒1支││├─┼────────────┼─────────────────┤│4│電子磅秤1台││├─┼────────────┼─────────────────┤│5│筆記紙2張││├─┼────────────┼─────────────────┤│6│夾鏈袋4包││├─┼────────────┼─────────────────┤│7│玻璃球吸食器4支││├─┼────────────┼─────────────────┤│8│愷他命1包││├─┼────────────┼─────────────────┤│9│K盤2個││└─┴────────────┴─────────────────┘卷宗標目對照表┌──────────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第10872107000號卷，稱警卷；││二、臺灣橋頭地方檢察署108年度毒偵字第2303號卷，稱偵卷；││三、臺灣橋頭地方法院109年度訴字第138號卷，稱訴卷。│└──────────────────────────────────────┘