裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1127號刑事判決
裁判日期：民國96年06月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1127號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第995號中華民國96年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第1211號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾於93年間因違反毒品危害防制條例，經原審法院裁定強制戒治，於民國94年11月1日停止強制戒治釋放而執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第599號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月4日下午5時40分許回溯24小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年9月4日下午5時40分許，經通知到高雄縣政府警局鳳山分局，經採其尿液送驗呈嗎啡陽性反應，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、經查：㈠被告另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年6月初某
日起至同年6月23日下午2時許，不定時在其高雄縣○○鄉○○○路140之6號住處等地，反覆施用海洛因多次，嗣後於95年6月24日17時50分許，在上址為警查獲扣得海洛因1小包，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5735號）及移送併辦（95年度毒偵字第7321號、第7322號），並經本院於96年1月22日以95年度上訴字第2210號判處有期徒刑8月，並於同年3月21日確定之事實，有本院95年度上訴字第2210號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可稽。
㈡本件被告係於95年9月4日下午5時40分許回溯24小時內之
某時，在不詳地點，施用第1級毒品海洛因1次，嗣於95年
9月4日下午5時40分許，經通知到高雄縣政府警局鳳山分局，經採其尿液送驗呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，而經檢察官提起公訴。惟按施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與於95年7月1日施行之刑法刪除第56條連續犯規定之立法旨趣（立法意旨認：實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使，發生不合理之現象）相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（最高法院96年度台上字第2083號判決意旨參照）。經查被告雖曾自95年6月初某日起至同年6月23日下午2時許，不定時在其高雄縣○○鄉○○○路140之6號住處等地，反覆施用海洛因多次，嗣後於95年6月24日17時50分許，在上址為警查獲扣得海洛因1小包，經檢察官提起公訴。然上開案件與本案犯罪時間相距近2個月，已難認有密切接近關係，且上開案件被告又係因持有毒品之現行犯而被警查獲，其施用第一級毒品之犯意，應認已因此而被迫中斷，依一般社會通念，與本案以不評價為一罪方合於刑法公平原則，應認上開案件與本案間並無學理上所稱「集合犯」之包括一罪關係，本案非該案確定既判力範圍所及。
三、原審未予詳察，遽以上開公訴意旨所指被告施用第一級毒品犯行，與上開業已判決確定案件之犯罪事實，具有「集合犯」之實質上一罪關係，為同一案件，而認本案在上開業已判決確定案件既判力範圍內，而為既判力效力所及，其既曾經判決確定，而不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年6月5日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月5日
書記官施耀程