裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第341號刑事判決
裁判日期：民國97年05月02日
裁判案由：集會遊行法
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第341號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林永頌律師
張兆恬律師被告乙○○選任辯護人 尤伯祥 律師上列上訴人因被告等違反集會遊行法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第4號，中華民國96年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第16162號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○二人為訴求「國際精緻化（起訴書誤載為國教精緻化）、教育經費充足化（落實化）及教育改革平等化」之目的，遂於民國九十五年五月四日向臺北市政府警察局申請於九十五年五月十三日自臺北市西門町遊行至教育部前集會並進行陳情活動，經臺北市政府警察局於九十五年五月五日以北市警保字第○九五三四五五七四○○號函核准。然於九十五年五月十三日下午三時三十九分許，參與前揭集會遊行之楊 偉中 （業經臺灣高等法院於九十六年四月二十日以九十六年度上易字二二五號判決無罪確定），擅自攀爬上教育部圍牆，並拖拉在現場維持秩序之員警，造成 郭毅仁 等四名員警受傷，而遭臺北市政府警察局中正第一分局員警以妨害公務之現行犯當場逮捕，詎被告乙○○、甲○○二人見狀後，雖明知上開集會遊行之申請時間僅至九十五年五月十三日下午五時止，竟基於共同之犯意聯絡，於逾上開申請核准之時間後，仍繼續持擴音器向現場群眾發表演說，並要求警方釋放 楊偉中 ，現場指揮官即臺北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所副主管 鍾兆城 見現場群眾持續鼓譟、抗議，乃依法於同日下午五時十八分許，第一次舉牌「警告」，下令解散集會活動，被告乙○○仍置之不理，並持擴音器向現場群眾稱：「我們現在活動的時間就到此為止，可是我們的憤怒並沒有停止，我們請願意站在學生前面，保護學生的社會人士，請到前面跟我們一起靜坐。」等語，鍾兆城乃再於同日下午六時三十五分第二次舉牌「命令解散」，並以擴音器指名被告甲○○要求解散，惟被告甲○○仍與在場群眾繼續高喊「釋放楊偉中」、「堅持教育公共化」等口號，並相繼以擴音器發表演說，拒不遵守解散命令；鍾兆城遂於同日下午六時四十分許第三次舉牌「制止」，且復以擴音器要求現場群眾立即解散，惟被告乙○○及甲○○等二人均明知該集會活動業經警方三次舉牌命令解散，仍率眾集結上址拒不遵從，並先後以擴音器向現場群眾發表演說，被告甲○○先陳稱：「楊偉中同學已經正式的被放出來了，本來大家很高興，但我要告訴大家一件事情，警察通通退到大門裡面去，我們換回來的是楊偉中，可是我們已經完成我們的目標了嗎？還沒有，我們的目標是什麼，教育公共化（帶領群眾喊教育公共化的口號），只要沒有教育公共化的一天，我們是不是要繼續抗爭到底？（群眾答：是。呼喊『抗爭到底』的口號多次），抗爭公共化，抗爭為教育公共化（帶領群眾呼口號）。我們現在繼續在這邊唱歌，繼續等偉中回來好嗎？（群眾答：好。）另外一個我們一定要提出的，去年跟今年發生的集會遊行法，持續進行中，但今年楊偉中因為教育公共化的理想被逮捕，檢察官都是說一套作一套，因此我們為了偉中，為了教育公共化，我們是不是要繼續抗爭到底？（群眾答：對）」等語，並持續帶領群眾呼喊「我要教育公共化」等口號多次，而被告潘 秀梅 則向現場群眾聲稱：「個人的犧牲算不了什麼，我一定會奮戰到最後跟大家一起支持下去，我們呼籲我們全島的人民跟我們站在一起」等語，並帶領群眾呼喊：「教育公共化」之口號，而共同率領、指揮現場群眾繼續舉行違法之集會活動，嗣於同日下午七時二十分許，楊偉中返回位在教育部前之集會現場後，在場集結群眾始陸續散去。因認被告乙○○、甲○○均涉犯違反集會遊行法第二十九條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號及三十年上字第八一六號分別著有判例意旨可資參照。況刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年度臺上字第一二八號著有判例意旨可資參照。再按集會遊行法第二十九條集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，繼續舉行經制止而不遵從之罪，所處罰者，係繼續舉行集會不遵從解散及制止命令之行為，且僅處罰首謀者，而不及於其他參與之人，又所謂「首謀」，固不限於首倡謀議之人，凡於集會現場參與指揮群眾，並對多眾集團居於領導地位之人亦應屬之，然若無積極證據足認被告有「首謀」繼續集會不遵從解散及制止命令之行為，自難徒以被告有參與集會，且有不遵從解散及制止命令之行為，繩被告以集會遊行法第二十九條之罪責。
三、本件公訴人認被告乙○○、甲○○涉有集會遊行法第二十九條罪嫌，無非係以被告乙○○、甲○○之供述、證人鍾兆城之證述、臺北市政府警察局集會遊行申請書、臺北市政府警察局九十五年五月五日北市警保字第○九五三四五五七四○○號核定集會遊行通知書、現場蒐證光碟及其等翻拍照片等件為其論據。
四、訊之被告乙○○、甲○○固坦承於前開時間、地點，參與以「國教精緻化、教育經費充足化（落實化）及教育改革平等化」為目的，向臺北市政府警察局申請之集會遊行，並於當日晚上七時二十分許時，楊偉中返回教育部集會現場後，始與在場集結群眾陸續散去等事實，惟均堅詞否認有何違反集會遊行法第二十九條規定之犯行，被告乙○○辯稱：群眾逾時留在現場靜坐聲援楊偉中，係自發性行動，並非基於伊之倡議、鼓動，伊在宣布解散後，雖留在現場一起靜坐，但並未居於指揮群眾之領導地位，故伊不符合集會遊行法第二十九條首謀之要件，再者本案之命令解散及制止處分違反集會遊行法第二十六條比例原則之規定而不合法，伊並不該當同法第二十九條之構成要件，不成立犯罪等語；被告甲○○辯稱：伊並非系爭遊行申請人，亦未擔任何指揮之幹部，僅係一個積極的參與者，並非居於領導地位之首謀，又伊約於當日下午五時四十分、五十分左右，才與其他教師一同從教育部辦公室出來，不僅未見警方第一次舉牌，且群眾係於當日下午五時之後即決定自願留下來，警方第三次舉牌後，群眾不解散與伊無關，伊亦不可能與被告乙○○有率眾不解散之犯意聯絡，再者，警方所做命令解散之行政處分，違反比例原則，並非適法之行政處分，伊自不該當於集會遊行法第二十九條之要件等語。
五、經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。查，本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據，先予敘明。
㈡被告乙○○為訴求「國際精緻化、教育經費充足化（落實化
）及教育改革平等化」之目的，於九十五年五月四日向臺北市政府警察局申請於九十五年五月十三日中午十二時起至同日下午五時止，自臺北市西門町紅樓遊行至教育部前集會並進行陳情活動，經臺北市政府警察局於九十五年五月五日以北市警保字第○九五三四五五七四○○號臺北市政府警察局核定集會遊行通知書核准在案。嗣於九十五年五月十三日下午三時三十九分許，參與前揭集會遊行之教育公共化連線之工人民主協會宣傳部長楊偉中（業經本院於九十六年四月二十日以九十六年度上易字二二五號判決無罪確定），為達進入教育部之目的，擅自攀爬上教育部圍牆，而遭臺北市政府警察局中正第一分局員警以妨害公務之現行犯當場逮捕，被告乙○○、甲○○及在場各界代表等人先後手持擴音器向現場群眾發言。嗣經臺北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所副主管鍾兆城於同日下午五時十八分許，第一次舉牌「警告」，下令解散集會活動，復於同日下午六時三十二分（起訴書誤載為同日下午六時三十五分）第二次舉牌「命令解散」，並以擴音器表示斯時為同日下午六時三十二分，要求被告乙○○、甲○○解散，再於同日下午六時四十分許第三次舉牌「制止」，且以擴音器指名被告乙○○、甲○○要求立即解散。嗣於同日下午七時二十分許，楊偉中返回位在教育部前之集會現場後，在場集結群眾始陸續散去等事實，業據被告乙○○、甲○○於原審、本院審理時所不爭執，復經證人鍾兆城於原審九十六年十一月六日審判期日中到庭證述明確，並有臺北市政府警察局集會遊行申請書、臺北市政府警察局九十五年五月五日北市警保字第○九五三四五五七四○○號核定集會遊行通知書、現場蒐證光碟及其等翻拍照片等件在卷可資佐證，且經原審於九十六年五月二十八日、七月二日準備程序期日中分別勘驗現場蒐證光碟無訛，應堪採信。
㈢被告乙○○於九十五年五月十三日下午五時十六分許（即為
警第一次舉牌「警告」前）起，雖持擴音器向現場群眾稱：「呃我們現在呃活動的時間就到此為止喔，可是我們的憤怒並沒有停止，我們請那個呃願意站在學生前面，保護學生的社會人士請到前面跟我們一起靜坐。」等語，復於同日晚上七時十七分許（即為警第三次舉牌「制止」後）起，持擴音器向現場群眾稱：「同學們、個人的犧牲算不了什麼，我跟大家一樣也站在，一定會挺大家挺到最後、跟大家站在一起好不好？（群眾答：好）今天、今天不是運動的結束，而是開始，我們將要結合各公會、結合勞動者家長，結合各個學校的學生，我們將在全島、呼籲全島的人民跟我們站在一起好不好？（群眾答：好）反對教育商品化（群眾呼喊教育商品化）、教育公共化（群眾呼喊教育公共化）！」等語。而被告甲○○於同日下午六時二十六分許起（即介於為警第二次舉牌命令解散、第三次舉牌制止期間），先與另一名真實姓名、年籍均不詳之成年男子陸續帶領群眾呼喊「釋放楊偉中」、「堅持教育公共化」等口號，復持擴音器發表對教育不滿等言論，又於同日晚上七時六分十八秒起（即為警第三次舉牌制止後）持擴音器陳稱：「楊偉中、楊同學已經正式的被放出來了，本來大家現在很高興，可是我要告訴大家的是，我們今天看到最重要的一件事，就是大家看到我們的背後，警察退到後面去了，國家機器、國家暴力、所有私有化的保衛的機制，通通退到大門的後面去，我們換回來的是楊偉中，可是這是我們唯一的目標，這我們已經完成了我們的目標了嗎？（群眾答：還沒有）我們的目標是什麼？教育公共化（帶領群眾喊教育公共化的口號），只要一天教育公共化的夢想、我們希望實現的理念沒有達成，我們是不是就還會繼續抗爭到底？（群眾答：對）（另一男子帶領群眾呼喊抗爭到底的口號多次），抗爭為教育公共化（帶領群眾呼口號抗爭為教育公共化）。我們現在我們繼續在這邊唱歌喊口號，繼續等偉中回來好嗎？（群眾答：好）另外一個重要的我們一定要提出的是去年跟今年非常非常不願意的，可是他依然發生了，是去年因為集會遊行法，因為來教育部要求教育公共化、反對教育商品化而被起訴、緩起訴，然後今年，經歷一年到現在還沒有完結，很難過的是今年楊偉中同學他為了教育公共化的理想再一次的被逮捕，而且他現在問完了話，我相信未來這只是一個開始，檢察官他們都是說一套做一套，未來這個檢察官的傳票，這個不會停下來的‥‥‥，因此如果說未來我們為了偉中，為了教育公共化，我們是不是要繼續抗爭到底？（群眾答：對）我要教育公共化！（帶領群眾呼喊我要教育公共化口號多次）」等語，再於同日晚上七時十七分二十二秒起持擴音器陳稱：「我要告訴大家一件就是我們覺得最驕傲，可是又沉重的消息，就是我們今天的總指揮乙○○、乙○○、鍾老師、鍾老師因為三次被舉牌，也被集會遊行法起訴，所以我們這一次受害的不只是偉中之外，還有我們的秀梅，而且只要全台灣我們的民眾、我們的人民，被教育商品化踐踏的一天，我們一定要繼續奮鬥，反對教育商品化，要教育公共化大家說好不好？（群眾答：好）。‥‥‥我們一起來喊偉中加油、秀梅加油、教育公共化加油！好嗎？（群眾答：好）偉中加油（群眾答：偉中加油）、秀梅加油（群眾答：秀梅加油）、教育公共化加油、加油、加油！（群眾答：教育公共化加油加油加油）偉中加油、秀梅加油、教育公共化加油、加油、加油！（群眾答：
偉中加油、秀梅加油、教育公共化加油、加油、加油！）。我要在這裡特別強調，我們絕對不搞個人崇拜，今天偉中跟秀梅個人的犧牲不能說是開端，可是我們相信未來會有更多的人會了爭取教育公共化，會受到各式各樣的壓力、打壓、而今天這個我們小小的……不算是……（我要教育公共化！（接著帶領群眾呼口號我要教育公共化）」等語，固為被告乙○○、甲○○於原審審理時所不爭執，且經原審於九十六年五月二十八日、七月二日準備程序期日中分別勘驗現場蒐證光碟無訛。然 細鐸 被告乙○○、甲○○上開演說內容，僅係個人立場之表達，及對該聚眾活動之原始本旨之宣示，未見鼓動在場群眾或指揮領導群眾抗拒警方解散及制止命令之語，況依原審於九十六年五月二十八日、七月二日準備程序期日中當庭勘驗現場蒐證光碟內容所示，被告乙○○於同日下午五時十六分許（即為警第一次舉牌「警告」前）起，即已持擴音器向現場群眾稱：「我們現在‥活動的時間就到此為止喔‥‥‥」等語，而於為警第三次舉牌後，被告乙○○、甲○○固為上開簡短之言論及呼口號之舉動，然其餘時間僅在旁靜坐、觀看不同在場各界代表等人自發性持擴音器發表演說、呼喊口號及帶動唱等，均無其他積極領導指揮群眾之行為，則被告乙○○、甲○○前開言論究係在鼓動群眾繼續抗議，亦或意在表達個人理念、安撫群眾收拾最後局面，實非無疑？再從被告乙○○上開演說之時點以觀，被告乙○○於當日下午五點十六分許宣告活動結束後，僅為二次之發言，首為宣告活動結束之同時要求有意保護學生之社會人士坐於第一排參與靜坐等語，然此係在警方舉牌「警告」之前，斯時被告乙○○自非所謂指揮群聚違反警方之「解散」及「制止」命令之可言，延至第二次發言時即在警方舉牌「制止」之後，亦僅係簡單表達其個人立場，亦未有任何明示或暗示現場群眾繼續滯留現場抗爭之語，是檢察官因認被告乙○○係該次活動之申請人，即認其為現場群眾奉為精神領袖，實嫌速斷。綜此，自難僅憑被告乙○○、甲○○前開言論遽認被告乙○○、甲○○於為警第三次舉牌制止後有首謀繼續舉行集會而抗拒解散制止命令之行為。
㈣又證人即當日集會遊行參與者 楊祖珺 於原審九十六年十一月
二十三日審判期日中到庭結證稱：伊於九十五年五月十三日有參與教育改革公共化的遊行，當天有一個叫楊偉中的參與者被警察抓走，伊當時立即的反應是為何要逮捕他？並且想要知道他被逮捕到何處，伊等有不同的人，去問警察，警察也沒有回答，大家都不知道怎麼辦，因為在伊等的認知是合法的集會活動，楊偉中被抓了，伊等當然會擔心，怕他被打或是怎麼樣，一定要看到他是安全的。當時伊看其他學校的老師都在現場，就和 何春蕤 、 寧應斌 等一共八、九位老師、甲○○一起進去教育部協商溝通看楊偉中被抓到哪裡去，在溝通過程中，甲○○有跟伊說外頭有解散命令，但是同學都不走，伊就說伊也沒有辦法，伊等出來的時候都六點多，天黑了，但還是不知道楊偉中的下落，現場還是很多人，伊因為關心楊偉中，希望知道楊偉中是平安的，所以與甲○○等人一同自教育部出來後，伊還是沒有離開現場，就坐在乙○○旁邊，看著擴音器被大家自發的傳來傳去，要講話或唱歌的人就會自己去拿擴音器，伊跟乙○○就跟著其他人唱歌、喊口號，當時並沒有特定的主持人或負責傳遞擴音器的人，直到伊看到楊偉中從教育部門口走出來，脖子上都是傷，記者圍上去，他說他在警局作了筆錄，被放出來後，伊等就自動收收地上的垃圾走了，當時並沒有人宣布解散。伊坐在乙○○旁邊的期間，沒有看到乙○○有發言維持現場秩序，也沒有聽到甲○○發言叫大家留下來，因為這個不需要他說，大家都會擔心楊偉中，怕他被打，怎麼可能這樣離開，當然一定要看到他，知道他被抓到哪裡，伊等才可以安排律師、通知家長，才不會出事啊等語，再酌以原審於九十六年五月七日準備程序期日中勘驗現場蒐證光碟內容所示，現場參與者即中央大學教授何春蕤於當日下午四時十四分二十四秒起持擴音器陳稱：「‥‥‥好、我們希望大家能夠都集中、然後都能夠坐下、因為我們希望用我們的耐力還有毅力去等候楊同學被釋放出來‥‥‥」等語，現場參與者即桃園縣教師公會理事長 陳如意 老師於同日下午四時二十五分二十七秒起持擴音器陳稱：「‥‥‥今天在這裡我們只不過要求我們的教育反商品化，政府卻用、卻用押人質的方式交換我們要離開、這樣是我們的政府嗎？所以我們要求請釋放楊同學、請釋放楊同學、請釋放楊同學、我們要求我們的政府要傾聽我們家長和老師的聲音對不對？今天我們坐在這裡要求政府釋放我們、釋放我們的楊同學、傾聽我們的聲音對不對？好、各位、好、各位、今天、我們用我們的力量坐在這裡、我們陪同楊同學到出來為止好不好？‥‥‥我們再呼籲一次、請教育部釋放楊同學、釋放楊同學」等語，現場參與者即華僑公會的李理事長於同日下午四時三十分六秒起持擴音器陳稱：「‥‥‥我們今天楊同學，還有我們大家要把我們的申、申訴書送上去的時候，然後被我們的警察先生逮捕了，所以我們希望能夠趕快把我們的楊同學釋放出來，大家說好不好？所以我們現在喔要求我們的那個警察先生喔趕快把我們的楊同學釋放出來、所以我們現在來喊個口號好不好？我們喊釋放楊同學、釋放楊同學、釋放楊同學、謝謝喔。」等語，足認現場確有多數參與者於得知楊偉中為警逮捕後，即自發性欲留在現場等待楊偉中出現。再者，原審於九十六年五月二十八日、七月二日準備程序期日中勘驗現場蒐證光碟內容亦顯示，於當日下午六時四十六分許，群眾拍手並不斷呼喊口號：「把我們的同伴放出來。」，而楊偉中於同日晚上七時二十二分二十秒出現，並發言後，群眾即陸續開始離去現場等情，核與證人楊祖珺前開證述相符，堪認於為警第三次舉牌後，現場群眾雖有不從解散命令之行為，然此確係群眾自發性因擔心楊偉中的安危而留在現場，並非因被告乙○○、甲○○有何倡議或鼓動所致，被告乙○○、甲○○亦非基於主導之地位，自難認被告乙○○、甲○○二人主觀上有經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從之犯罪故意，客觀上有於警方制止後仍繼續舉行拒不遵從之行為，而論以首謀之罪責。
㈤至證人即當時警方現場指揮官鍾兆城於原審審理中固結證稱
於常日十七時過後現場是由甲○○在帶頭，拿麥克風在鼓譟群眾釋放楊偉中、第三次舉牌後麥克風乙○○手上交給甲○○，之後就一直在甲○○手上，除了給學生發言後沒有離開等語，但依原審前開現場蒐證光碟勘驗之內容所示，被告甲○○於當日十六時五十二分許，即與證人楊祖珺等人一同進入教育部協商，迄至同日十八時十分許，始見被告甲○○再次入鏡，是被告甲○○期間有長達一個多小時的時間未在現場，何能如證人鍾兆城所言，被告乙○○於宣布解散後現場係由被告甲○○在指揮？是證人鍾兆城此部分之證言顯與現場蒐證光碟所示有間，且為證人鍾兆城個人主觀臆測，自難盡信。至被告甲○○於警第三次舉牌後固曾向在場群眾表示「繼續等楊偉中回來好嗎？」等語，然依現場蒐證光碟內容所示，現場群眾在案外人楊偉中於當日下午三時二十一分許為警逮捕後，即早已鼓譟要求釋放楊偉中，並形成俟楊偉中被釋放後始願意離去共識，而被告甲○○於警方為第二次、第三次舉牌（當日下午十八時三十五分、四十分許）之「解散」、「制止」命令後，迄至當日下午十九時六分許向在場群眾發聲之初，且先釋出案外人楊偉中已正式的被釋放之訊息，且未見被告甲○○藉此刻意搧動群眾情緒，亦未見群眾受鼓動而向警方投擲保特瓶之行為，而聚眾活動場合之群眾本較盲從，且意見分歧，復因非屬有紀律、有組織之團體，斷無可能因任何人下一個口令即能立時消散，勢必經過一段時間緩衝並佐以其他方式緩和群眾情緒逐步導引始能達到解散群眾之目的，是被告甲○○前開發言，未有鼓動現場群眾之語言，反而是導引群眾了解其相關之訴求已獲得部分滿足之訊息，進而安撫在場群眾情緒，是依此觀之被告甲○○於警方第三次舉牌後之發言，應非意在指揮鼓動群眾繼續留在現場抗爭，自難以被告甲○○有前述之「繼續等楊偉中回來好嗎？」一語，推論被告甲○○有指揮、鼓動群眾違反「解散」、「制止」命令之舉，自明。
六、綜上所述，被告乙○○、甲○○固有於前揭時間、地點，參與上開集會遊行，而未於主管機關即臺北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所副主管鍾兆城三次舉牌後旋即離去之行為，惟被告乙○○、甲○○均無經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從之犯罪故意，且被告乙○○、甲○○均非首謀者，自均不能以集會遊行法第二十九條之刑責相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、甲○○有公訴人所指違反集會遊行法第二十九條規定之犯行，本件不能證明被告乙○○、甲○○犯罪，依首開說明，自應為被告乙○○、甲○○無罪之諭知。
七、公訴人上訴意旨略以：本件集會遊行之申請人為被告乙○○，於申請時間結束後，經警方三次舉牌命令解散後，未立即協助解散參與集會遊行之群眾，反留置現場靜坐，為被告乙○○所自承，以被告乙○○身兼申請人及教師之身分，當屬集會群眾之指揮及精神領袖中心，集會群眾見被告乙○○對於解散命令不予理會，而繼續滯留之帶頭作用影響而共同滯留集會，絕非原審認定並無指揮或領導群眾之行為，且被告甲○○在三次警方舉牌命令解散後不僅主導及分配麥克風之使用，更多次為鼓譟群眾及呼喊口號之發言，而群眾見狀更無視於解散之命令而滯留原地集會，有蒐證光碟在卷可參，並經貴院勘驗屬實，被告二人首謀之地位實屬明確；雖原審引用證人楊祖珺之證詞，認群眾係自發性之滯留，被告二人並無指揮或要求群眾滯留，然證人楊祖珺當日不僅參與遊行，更在命令解散後與被告二人滯留集會，是其證詞是否有迴護偏頗被告二人之虞，而能率以採信？反觀不利被告二人即當日現場指揮官證人鍾兆城之證述，原審卻未說明不採之理由，是原審論斷似有瑕疵，求為撤銷原判決另為適法之判決等語。然查：集會遊行法第二十九條集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，繼續舉行經制止而不遵從之罪，所處罰者，係繼續舉行集會不遵從解散及制止命令之行為，且僅處罰首謀者，而不及於其他參與之人，又所謂「首謀」，固不限於首倡謀議之人，凡於集會現場參與指揮群眾，並對多眾集團居於領導地位之人亦應屬之，是被告乙○○固為本件集會遊行之申請人，惟如前述，被告乙○○於警方第一次舉牌「警告」前即已為集會活動結束之表示，迄至警方第三次舉牌為「制止」命令，均未任何發言或積極鼓動群眾之行為，且於警方第三次舉牌「制止」後，亦僅為個人立場之表述，並未有積極領導現場群眾，繼續集會之舉，自難以其身為集會活動之申請人，並消極未協助群眾解散之行為，遽認其為首倡謀議之人，且被告乙○○何以為現場群眾之精神領袖，並未進一步舉證證明，徒以被告乙○○身為集會活動之申請人且兼具教師身分，認被告乙○○為現場指揮群眾之人，似嫌速斷。再者，被告甲○○於警方第三次舉牌後之發言內容，其意非在為鼓譟群眾情緒，反而是釋出群眾之部分訴求已獲回應之訊息，亦無於案外人楊偉中獲釋後，要求現場群眾繼續抗爭行為，是檢察官所舉之證據，尚無以使法院形成被告等二人有罪之確信，原審本諸經驗法則及推理之作用，認被告等二人犯罪不能證明，為於被告二人無罪之諭知，於法尚屬無違，檢察官上訴猶執陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國97年5月2日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國97年5月5日