裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第689號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第689號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1980號，中華民國96年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第23797號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於販賣第三級毒品之犯意，自民國（下同）95年9月底、10月初起至10月底止，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號住處樓梯間或附近巷口，多次以每小包1,000元之價格，販賣Ｋ他命予證人甲○○與「七喜」等人，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品Ｋ他命罪嫌云云。(被告另犯販賣第三級毒品未遂罪部分，業經原審判處有期徒刑2年8月確定在案)。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，至認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪以確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號判例、30年上字第816號判例、92年度台上字第128號判例、82年度台上字第163號判決參照）。
三、證據能力部分：
(一)證人甲○○於警詢以被告身分之供述，及偵查中之結證，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及辯護人於原審對之證據能力均不爭執（見原審卷第26頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前，亦未提出異議，本院審酌上開證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，得為證據。
(二)卷附憲兵司令部刑事鑑識中心95年12月1日(95)安鑑字第02049號鑑定通知書，乃該中心依據檢察官囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，自得作為證據，核先敘明。
四、檢察官認被告涉有上開犯行，無非係以證人甲○○之證詞、扣案之Ｋ他命、吸管匙、分裝袋、憲兵司令部刑事鑑識中心95年12月1日(95)安鑑字第02049號鑑定通知書1份、帳冊4張等為據。訊據被告堅決否認涉有上開犯行，辯稱：扣案帳冊記載之 小白 （即甲○○）欠款，係因小白在外租屋向伊借款，因怕忘記才予紀錄，而Ｋ他命、吸管係己所用，分裝袋則用以裝耳飾等語。經查：
(一)扣案帳冊僅記載「進貨量」、「出貨量」、「10月份」、「欠款人」、「欠款名單」、金額及「小白4000」、「七喜2000」（見偵查卷第41至42頁），其中並無95年9月份之相關資料，無法佐證被告在95年9月份有販賣Ｋ他命一事。再證人甲○○雖於警詢供稱帳冊內容係被告販賣Ｋ他命給伊之紀錄（見偵查卷第23頁），然前述扣案帳冊上僅有月份而無日期之記載，且依帳冊內容「10月份欠款名單，1.小白：4000、10.31回.晚上先回3000」所示，若證人所稱伊無還款之情屬實（見偵查卷第23頁、第69頁），何以未有如同「七喜」部分，於2000之後有延期之記載？是難據證人所陳，即認帳冊內容係被告販賣Ｋ他命之相關記載。況該等帳冊內容並未表明該款之用途，是否為被告販賣毒品所用，尚有疑義，且起訴書所指之「七喜」真實姓名不詳，是否真有其人亦有疑問，況未具體指明被告犯罪之時間，上開證據尚難採為被告有販賣毒品之積極證據。
(二)證人甲○○雖於偵查中證稱：「...在9月時...我向他（即被告）買過5、6次毒品（指Ｋ他命），最後一次就是被查獲當天（即95年11月1日），買毒品的交易地點，通常都在他家的巷口。」（見偵查卷第66至67頁）。惟其於警詢中卻陳稱：「我是今（95）年10月初開始向丙○○購買Ｋ他命...」（見偵查卷第19頁），經檢察官再次確認時，其復供稱：「...是在9月或10月，我忘記了。」（見偵查卷第67頁）。則證人就查獲當日前究係何時曾向被告購入Ｋ他命之證詞前後矛盾，除查獲當日得以確認外，其餘部分尚難僅憑其前後矛盾之證詞遽認被告涉有該等犯行。
(三)至被告住處雖扣得第三級毒品Ｋ他命8小包（共淨重5.7889公克，驗餘淨重5.6794公克）、分裝毒品用吸管2支、分裝袋6只，扣案之顆粒經送驗確為Ｋ他命，有憲兵司令部刑事鑑識中心95年12月1日(95)安鑑字第02049號鑑定通知書在卷（見偵查卷第103頁），惟被告供稱該等Ｋ他命係供其自行施用毒品之用，且其為警查獲時採尿送驗結果，確呈第三級毒品Ｋ他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年11月15日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵查卷第99頁），則其所供上開Ｋ他命係為自行施用而購入等情，應可採信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告於95年9月底至同年10月底間有販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，且迄至言詞辯論終結之日止，檢察官對於被告確實販賣Ｋ他命之時間、地點、數量、價格及次數，均未提出說明，揆諸前揭規定及判例意旨，尚不能為不利於被告之認定。
五、原審本同上之見解，以檢察官所舉事證尚不足以證明被告罪嫌，而為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴猶執前詞指摘原判決違法，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官陳世宗法官官有明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國96年5月7日