裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1134號民事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決93年度上易字第1134號上訴人乙○○訴訟代理人 江鶴鵬 律師
林月雪 律師被上訴人厚生股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 陳佳雯 律師
吳孟勳 律師 黃郁文 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年9月27日臺灣桃園地方法院91年度訴字第1901號第一審判決提起上訴，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊曾對訴外人 周榮 中提起侵權行為損害賠償之訴，經本院88年度重訴字第117號民事判決 周榮中 應給付伊新台幣（下同）1230萬元，其中800萬元自民國85年8月15日起，其餘430萬元自85年8月23日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，且該判決業已確定，故伊對周榮中有上開損害賠償債權。而上訴人與周榮中係連襟關係，二人並無430萬元之消費借貸關係存在，周榮中竟於85年8月23日就其所有坐落桃園縣○○鄉○○○段867之1、847之7地號土地（下稱系爭土地）均設定權利價值為3000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，嗣上訴人持周榮中簽發面額合計為430萬元之本票3張向臺灣板橋地方法院聲請本票裁定。
上開3張本票之發票日分別為85年10月20日、86年3月19日、86年6月21日，而上訴人與周榮中間所設定之系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，必須於系爭抵押權設定前先有債權存在；上訴人亦自承系爭抵押權設定登記前，上訴人與周榮中間尚無430萬元之消費借貸債權存在，從而系爭抵押權之設定應不生效力；且伊否認上訴人與周榮中間有何消費借貸契約存在，上訴人應不得對系爭土地強制執行，爰依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，請求判決：㈠原法院89年度執字第14097號給付票款強制執行事件，於91年8月1日所製作之分配表，其中表一編號一所列執行費債權原本2萬6298元及分配金額2萬6298元，編號四所列第一順位抵押權債權原本430萬元，及自88年10月2日起至90年12月28日止之債權利息共52萬2172元，暨分配金額計71萬7954元，均應予剔除更正為零，並重新分配歸入被上訴人；㈡原法院89年度執字第14097號給付票款強制執行事件，於91年8月1日所製作之分配表，其中表二編號一所列執行費債權原本1萬4792元及分配金額1萬4792元，編號四所列（表一分配不足）債權原本410萬4218元及分配金額9萬3040元，均應予剔除更正為零，並重新分配歸入被上訴人。
二、上訴人則以：系爭抵押權係屬最高限額抵押權，因伊與周榮中所簽定之抵押權設定契約書上記載抵押權所擔保之金額為本金最高限額3000萬元，而伊在系爭抵押權設定登記完成即85年8月23日雖與周榮中間無債權關係存在，惟在系爭抵押權設定完成後，對於周榮中確有430萬元之消費借貸債權，應為上開最高限額抵押權所擔保，而享有優先受償之權利。又臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵續字第61號及88年度偵續一字第3號等侵占案件，已就伊如何借錢予周榮中及借款資金流向詳細調查，可證伊與周榮中間確實存在消費借貸關係。況且伊於93年10月28日邀同伊妻 吳美秀 、周榮中就其間消費借貸關係達成清償協議，作成債務清償協議書，並經公證人認證在案，亦可證周榮中確有積欠伊430萬元債務未償之情事。再者，本院88年度重訴字第117號民事確定判決因認被上訴人必須清償系爭抵押權所擔保伊430萬元債權後，始足使拍賣標的物即系爭土地回復原狀，故認定被上訴人對於周榮中有430萬元之損害賠償債權存在，即已確認伊對於周榮中之抵押債權確實存在，被上訴人即應受該確定判決爭點效力之拘束，不得為相反之主張。從而，系爭抵押權所擔保之債權應優先於被上訴人之損害賠償債權，原法院民事執行處89年度執字第14097號給付票款強制執行事件所作成伊優先受償之分配表並無錯誤；被上訴人以參與分配債權人之身分，提起本件分配表異議之訴應無理由等語置辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人主張上訴人與周榮中係連襟關係，周榮中於85年8月23日就其所有系爭土地設定登記權利價值為3000萬元之系爭抵押權予上訴人，嗣上訴人持周榮中簽發面額合計430萬元之本票3紙，向臺灣板橋地方法院聲請本票裁定強制執行後，對於周榮中所有系爭土地行使抵押權，經原法院89年度執字第14097號給付票款強制執行事件受理在案；而被上訴人請求周榮中應給付1230萬元本息之損害賠償訴訟，業經本院88年度重訴字第117號判決勝訴確定在案，被上訴人乃以其對於周榮中上開1230萬元損害賠償債權，於上訴人上開給付票款強制執行程序聲明參與分配等情，有土地登記謄本2份、臺灣板橋地方法院89年度票字第3284號裁定書及本院88年度重訴字第117號民事判決書附卷可稽（依序見原審卷第17至21頁、第26至28頁、第112至121頁），並經本院依職權調閱原法院89年度執字第14097號給付票款執行事件卷宗(影本外放)查核屬實，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人與周榮中間設定之系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，且上訴人與周榮中間並無430萬元之消費借貸債權存在，原法院89年度執字第14097號給付票款強制執行事件，於91年8月1日所製作之分配表中記載上訴人之債權部分，均應予剔除更正為零，並重新分配而歸入被上訴人等情，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠系爭抵押權究為一般抵押權或係最高限額抵押權？㈡上訴人與周榮中間有無430萬元之消費借貸債權存在？㈢被上訴人提起本件分配表異議之訴是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭抵押權究為一般抵押權或係最高限額抵押權：
⒈按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保
之不動產，得就其賣得價金受清償之權，民法第860條定有明文。而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年度台上字第1097號判例要旨參照)。準此，一般抵押權，必須先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立；至於最高限額抵押權設定登記時，可不必先有債權存在，惟須約定存續期間，以擔保期間內所發生一定金額限度內之債權。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例要旨參照）。
⒉本件被上訴人主張：依系爭土地登記謄本之記載，上訴人與
周榮中於85年8月23日所設定之系爭抵押權係一般抵押權，並非最高限額抵押權；且依土地法第43條規定，土地登記有絕對之效力，縱令上訴人提出抵押權設定契約書證明其與周榮中實欲設定最高限額抵押權，亦僅能就抵押權設立登記之內容行使權利；何況自周榮中於85年8月23日設定系爭抵押權予上訴人迄今，上訴人均未向地政機關申請更正登記為最高限額抵押權，顯見其嗣後亦同意系爭抵押權為一般抵押權等語。惟上訴人辯稱：由系爭土地登記謄本形式上觀之，難以遽認系爭抵押權為一般抵押權，且地政機關設定登記時，應依當事人所提出之設定契約書內容為之，而上訴人提出之抵押權設定契約書已記載抵押權擔保權利總金額為「新台幣叁仟萬元（本金最高限額）」等字樣，故上訴人與周榮中設定系爭抵押權時之真意，應係設定本金最高限額3000萬元之抵押權，而非一般抵押權等語，並提出其所持有系爭抵押權設定契約書為證（見原審卷第80頁）。經查：
⑴依被上訴人所提系爭土地登記謄本觀之，其上係分別載明：「權利種類：抵押權。登記日期：民國85年8月23日。
債權範圍：全部。權利價值：新台幣30,000,000元正。存續期間：自85年8月12日至115年8月12日。設定權利範圍：全部。」（見原審卷第17至21頁），則由系爭土地登記謄本形式上觀之，上訴人與周榮中間所設定之系爭抵押權應為民法第860條規定之一般抵押權，並非最高限額抵押權。核與本院依職權向桃園縣大溪地政事務所調取系爭抵押權設定案件全卷查核相符，此有桃園縣大溪地政事務所94年1月27日溪地登字第0940000561號函文檢送之抵押權設定案件影本在卷可佐（見本院卷第40至47頁），可見被上訴人主張系爭抵押權屬一般抵押權，即屬有據。
⑵又桃園縣大溪地政事務所檢送系爭抵押權登記案件所附系
爭抵押權設定契約書上擔保權利總金額欄係記載：「新台幣參仟萬元整」，其下方另載有「（本金最高限額）」等字樣已經刪除，並有上訴人及周榮中二人用印於其上(見本院卷第43頁)，可知即使上訴人曾與周榮中有設定最高限額抵押權之合意，亦經變更為一般抵押權之設定。再者，依系爭抵押權登記申請書所載，上訴人係委託周榮中代理辦理系爭抵押權登記事宜，有該申請書在卷可按（見本院卷第41頁至42頁），上訴人空言主張本院向桃園大溪地政事務所函調之系爭抵押權設定契約書所載擔保權利總金額欄中「本金最高限額」等字樣係遭人刪除，而其與周榮中設定系爭抵押權時之真意係設定本金最高限額3000萬元之抵押權，而非一般抵押權云云，自與其上開事證不符，委無足取。
㈡上訴人與周榮中間有無430萬元之消費借貸債權存在：
⒈被上訴人否認上訴人與周榮中間有系爭抵押權所擔保之債權
存在，上訴人則抗辯稱：伊與周榮中間就系爭抵押權所擔保之債權是430萬元之消費借貸，情形如下：㈠85年9月10日起至同年10月15日間，有49萬5000元之債權債務存在：①85年9月10日、85年9月23日自上訴人配偶即訴外人吳美秀合作金庫南勢角支庫帳戶中提領現金10萬元與13萬元。②85年10月
14日、85年10月15日分別自上訴人合作金庫海山支庫帳戶中提領現金10萬元與22萬元。③以上合計提領55萬元，上訴人將其中49萬5000元委由其配偶即訴外人吳美秀將該款交付周榮中之前妻即訴外人 吳美容 再轉交借予周榮中後，由周榮中於85年10月20日開立面額49萬5000元本票1紙交予上訴人。㈡86年3月10日由上訴人配偶吳美秀所有華信商業銀行帳戶匯款225萬5000元入周榮中之前妻吳美容之帳戶，又於86年3月18日再由吳美秀之同一帳戶匯款45萬元入吳美容帳戶，此部分匯款完成後，由周榮中於86年3月19日開立面額275萬5000元本票1紙交予上訴人。㈢上訴人於86年6月10日與86年6月30日分別開立面額50萬元及60萬元支票交付周榮中兌現以為交付借款，周榮中亦於86年6月21日開立面額110萬元之本票1紙交付上訴人，總計上訴人與周榮中間確有430萬元消費借貸關係存在等語。
⒉按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之
特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院93年度台上字第19號判決意旨參照）。查被上訴人否認上訴人與周榮中間有430萬元之消費借貸關係存在，自應由主張有借貸關係存在之上訴人，就其主張對於周榮中有430萬元消費借貸債權存在之情事負舉證責任。經查：
⑴上訴人所稱借款債權430萬元中，49萬5000元部分係由上
訴人及吳美秀之帳戶中提領現金（其中上訴人提領32萬元，吳美秀提領23萬元）之情，固提出上訴人合作金庫活期儲蓄存款帳戶於85年10月14日、85年10月15日分別提領10萬元、22萬元，上訴人之妻吳美秀合作金庫活期儲蓄存款帳戶於85年9月10日、85年9月23日分別提領10萬元、13萬元之存摺明細為憑(見原審卷第81至87頁)；且關於款項是否交付周榮中之經過，證人吳美容亦附合稱：「（問：
86年間你與吳美秀的匯款還記得嗎？）86年9月間吳美秀曾經拿現金大概50萬元左右給我，要我轉交給我前夫周榮中，我就轉交給他」等語（見原審卷第159頁）。惟查：
上訴人與其妻上開提領現金紀錄相差約1個月，衡情豈有預先提領而一次集資交付吳美容轉交周榮中之理；且上訴人提領上開10萬元、22萬元之時間為85年10月14日及85年10月15日，係在吳美容所稱自吳美秀取得50萬元交予周榮中之86年9月之後，則上訴人主張其提領上開2筆10萬元、22萬元現金係交由其妻吳美秀經由吳美容轉交周榮中之借款云云，尚無可採。
⑵又上訴人所稱借款債權430萬元中之270萬5000元部分，上
訴人主張係吳美秀之帳戶匯款予周榮中之前妻吳美容之帳戶中，關於該等金額有無交付訴外人周榮中，證人吳美容證稱：「之後有匯了兩筆款項，也是86年間，匯了兩筆金額，一筆是45萬元，一筆是225萬元，都是吳美秀匯給我的，他要我交給周榮中」、「（問：上開3次吳美秀拿錢或匯錢給你，吳美秀有沒有說為何要你交給周榮中？）他都沒有說。」、「（問：你錢如何交付給周榮中？）吳美秀交付現金給我時，我就直接交給周榮中，匯款的部分我就直接拿存摺給他使用，匯錢之前戶頭都是我在使用，匯錢之後該帳戶我就讓周榮中使用我的戶頭」等語（見原審卷第159至161頁），可知證人吳美容上開所稱交付周榮中之款項中，有293萬5000元(計算式：230000＋0000000=0000000）係由吳美秀之帳戶所支出，尚難遽係上訴人因借賃關係而交付周榮中之款項。上訴人於原審認定上開款項不能證明係上訴人交付周榮中之借款，並為上訴人不利之判決後，始於本院審理時提出其與周榮中、吳美秀3方於93年10月28日簽訂之債務清償協議書，表明周榮中承認其對於上訴人有430萬元債務存在，及承認吳美秀信託上訴人出借予周榮中之債權存在之旨(見本院卷第22至23頁)，用以證明上訴人對於周榮中有430萬元之借款債權存在云云。然上訴人對於吳美秀自其帳戶匯款交付周榮中之款項究與上訴人間有何成立信託關係之情事，並未舉證以實其說，則上開債務清償協議書所載吳美秀因信託而以上訴人名義借款予周榮中之情自難憑採，該債務清償協議書顯難為上訴人有利之認定。從而，上訴人對於其主張430萬元中之270萬5000元借款債權部分，亦屬不能證明。
⑶至於上訴人所稱借款債權430萬元中之110萬元部分，經上
訴人提出其所簽發面額各為50萬元、60萬元，發票日依序為86年6月10日、86年6月20日之支票影本2紙為證(見原審卷第131頁、第132頁)，且經原審向臺北銀行南京東路分行查詢結果，提示人確為周榮中無訛，亦有該行93年7月21日北銀南東管字第9360005300號函文及所附支票正反面影本2份附卷足稽（見原審卷第170至172頁），堪信上訴人應有交付上開面額合計110萬元之支票2紙予周榮中，並經周榮中兌領之事實；惟按支票為無因證券，支票上之權利依其文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故周榮中雖持上訴人簽發之上開2紙支票提示兌現，然其原因關係為何實屬不明，仍難憑此率爾認定上訴人與周榮中間有110萬元之消費借貸關係存在。綜上，上訴人主張與周榮中間有430萬元借款債權存在云云，尚無可取。
⒊上訴人雖再主張臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵續字第61
號及88年度偵續一字第3號等侵占案件偵查時，已就伊如何借錢予周榮中及借款資金流向詳細調查，可證伊與周榮中間確實存在消費借貸關係云云，並提出偵查筆錄節本為證(見本院卷第19至21頁)。惟查，周榮中於上開侵占案件偵查中固供稱：伊向上訴人借430萬元，投資伊弟弟工廠，上訴人是在85年給50萬現金，其餘除於86年4月由上訴人之妻匯款至伊帳戶外，另於86年6月給伊110萬元支票，共計430萬元；抵押權設定這麼多是因為伊原本準備調現用於另一筆土地開發案，但是未談成，至86年3、4月間，伊弟弟才說要投資，伊才再去調錢等語。惟查：周榮中因涉嫌將被上訴人公司前董事長委託以其名義購買，且受託登記為所有權人之包含系爭土地在內共14筆農地分別設定抵押權3000萬元、5000萬元予上訴人及訴外人 吳文章 ，而經本院刑事庭以背信罪判處有期徒刑10月確定，有本院88年度上易字第2654號刑事判決書附卷可參(見原審卷第101至111頁），可見周榮中於上開刑事案件偵查中供稱其與上訴人有借貸關係，以抵押權設定予以擔保之情，原與周榮中自身利害關係一致，本難期其為真實之陳述，自不能以周榮中上開供述，遽為上訴人有利之認定。
⒋至於本院88年度重訴字第117號民事確定判決，係被上訴人
對於周榮中因涉嫌上開刑事背信案件所提起之刑事附帶民事訴訟，被上訴人於該訴訟原本請求周榮中應依其將受託登記之土地分別設定抵押權3000萬元、5000萬元予上訴人、吳文章之金額，賠償被上訴人8000萬元，惟因周榮中於該訴訟中自承其僅向上訴人及吳文章分別借款430萬元、800萬元，法院乃依其陳述而認定被上訴人僅須支出1230萬元，即得塗銷周榮中於受託土地之抵押權設定而回復原狀，故判決周榮中應給付被上訴人1230萬元本息之情，有該民事判決書在卷可佐(見原審卷第112至121頁）。細繹上開民事判決書所載，該損害賠償事件之當事人為被上訴人及周榮中，並非兩造，則該事件就上訴人對於周榮中有430萬元借款債權之判斷自不足以拘束被上訴人，核無爭點效之問題，亦無禁反言原則之適用。上訴人主張被上訴人於本院88年度重訴字第117號民事確定判決後，即不得再爭執上訴人對於周榮中有430萬元借款債權存在云云，要無可取。從而，本院88年度重訴字第117號民事確定判決亦難為上訴人有利之認定。
㈢被上訴人提起本件分配表異議之訴是否有理由：
查系爭抵押權屬民法規定之一般抵押權，且該抵押權於85年
8月23日設定登記時，其所擔保之債權尚未發生，則系爭抵押權不生效力，縱認上訴人嗣後對周榮中有借款債權存在，仍不能主張行使抵押權而優先受償。何況上訴人不能證明其對於周榮中有430萬元借款債權存在，已如前述，則原法院民事執行處依據上訴人所陳報之430萬元債權及自88年10月2日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息列為優先債權，並以此金額核算分配表其中表一編號一所列執行費債權原本及分配金額2萬6298元，編號四所列第一順位抵押權債權原本430萬元，及自88年10月2日起至90年12月28日止之債權利息共52萬2172元，暨分配金額計71萬7954元，及上開分配表表二編號一所列執行費債權原本及分配金額均1萬4792元，編號四所列（表一分配不足）債權原本410萬4218元及分配金額9萬3040元，即有不當，被上訴人請求將上訴人之債權剔除更正為零，重新分配歸入被上訴人，洵屬有據。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，起訴請求：㈠原法院89年度執字第14097號給付票款強制執行事件，於91年8月1日所製作之分配表，其中表一編號一所列執行費債權原本2萬6298元及分配金額2萬6298元，編號四所列第一順位抵押權債權原本430萬元，及自88年10月2日起至90年12月28日止之債權利息共52萬2172元，暨分配金額計71萬7954元，均應予剔除更正為零，並重新分配歸入被上訴人；㈡原法院89年度執字第14097號給付票款強制執行事件，於91年8月1日所製作之分配表，其中表二編號一所列執行費債權原本1萬4792元及分配金額1萬4792元，編號四所列（表一分配不足）債權原本410萬4218元及分配金額9萬3040元，均應予剔除更正為零，並重新分配歸入被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年12月29日
民事第十庭
審判長法官阮富枝
法官陳財旺法官吳麗惠正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中華民國96年1月2日
書記官陶美玲