裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第309號刑事判決
裁判日期：民國100年04月27日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第309號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官被告陳榮宗
廖泳圜上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣彰化地方法院99年度易字第889號，中華民國99年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第5754號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖泳圜係址設彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號1樓「錢櫃電子遊戲場」之負責人，並於民國（下同）98年12月4日向彰化縣政府取得「電子遊戲場營業級別證」(級別限制級），另自99年4月間起，僱用陳榮宗擔任店員，負責現場管理。 詎渠 二人竟互為賭博之犯意聯絡，利用上開「錢櫃電子遊戲場」之公眾得出入場所，如有客人至該店消費而有意賭博者，即以場內之電子遊戲機為賭具與之對賭。適有 劉芳 佑（業經判處罪刑確定在案）於99年6月8日晚間11時30分許至該店，亦基於賭博之犯意，選定進入該店自門口右方起算第10座之「超悟空」（即偵查卷第35頁編號10之機臺）電子遊戲機臺為對賭器具，其賭博方式為 劉芳佑 先交付現金新臺幣（下同）5千元給陳榮宗，以便劉芳佑陸續取用代幣（以每枚代幣值10元之方式兌換）投注，再由陳榮宗以1比2.5之比例在該機臺上開分，繼則由劉芳佑在該機臺上押注，如未押中，則分數由機臺沒入歸「錢櫃電子遊戲場」所有，如押中，則劉芳佑可贏得倍數不等之分數。至99年6月9日凌晨3時許雙方對賭完畢，經結算後，劉芳佑僅自該「超悟空」機臺退出贏得之代幣120枚，加上其初始兌換代幣尚未找零之5百元外，劉芳佑總共輸了3千3百元。嗣劉芳佑至兌換籌碼處之櫃檯以該等代幣向陳榮宗兌換現金時，其等為掩人耳目，避免賭博情事被發現，乃由陳榮宗將欲兌換給劉芳佑之現金1千2百元及找零之5百元共計1千7百元，攜至該店後方，置於吊掛在冰箱旁之牆上廖泳圜所有之綠色外套口袋內，再由劉芳佑自行前往領取，於同日凌晨3時5分許，當劉芳佑伸手取出該1千7百元之際，在場喬裝客人之警員 楊榮隆 見機不可失，乃表明身分，並出示臺灣彰化地方法院核發之搜索票執行搜索，當場扣得上開「超悟空」電子遊戲機1臺（含主機板1片）、代幣450枚、在上開櫃檯處扣得現金3千3百元，及自劉芳佑手中扣得其上開供本案犯罪所用之現金5百元及賭博所得之現金1千2百元等物。
二、案經彰化縣警察局員林分局（起訴書誤植為「鹿港分局」）報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告等人對於證人之警詢陳述，所為審判外之陳述，於本院準備程序均表示無意見，迄言詞辯論終結前，均未爭執證據能力或聲明異議，及對於本案偵查卷內之其餘書證，亦未表示任何反對之意見，迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考，另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本案判決以下所引用之人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
二、次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本案中之彰化縣政府營利事業登記證及彰化縣政府電子遊戲場營業級別證，係彰化縣政府主管電子遊戲場營業職務之公務員所發之證明文書，檢察官及被告等均不爭執其證據能力，依前揭規定自具有證據能力。
三、本案警員拍攝之現場蒐證照片，係警員於執行搜索時，透過照相設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據；另扣案之上開電子遊戲機、代幣及現金等物，非屬供述證據，無傳聞法則之適用；對此等證據，被告廖泳圜、陳榮宗皆未爭執有違法取得之情形，本院亦查無不得作為證據之情況，復與本案待證事實具有關聯性，故均得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告廖泳圜固坦承在上址處經營「錢櫃電子遊戲場」，並僱用共同被告陳榮宗為店員等情；被告陳榮宗坦承受僱於共同被告廖泳圜，在上開遊戲場內擔任店員，並於上開時間將1千7百元置於前述之綠色外套口袋內等情。惟均否認有賭博犯行，被告廖泳圜辯稱：其經營之「錢櫃電子遊戲場」僅供客人把玩電子遊戲機，並未向客人抽頭，客人如果贏的話，是可以兌換同址「寶島便利商店」內之菸、酒、禮盒等同值商品，不可兌換現金。本案係因劉芳佑把玩後，要回家，沒有錢，始跟陳榮宗借錢云云。被告陳榮宗則辯稱：當天之1千7百元是劉芳佑向他借的，因為怕別人誤會店內可以兌換現金，所以將錢置於該綠色外套口袋內云云。
二、惟查，上開犯罪事實，業據證人即共同被告陳榮宗於99年6月9日警詢時證稱：與賭客兌換賭資，係由負責人廖泳圜授意指使，並非我自己做主張決定，99年6月9日凌晨3時許，因為劉芳佑在店內電玩部進入後由右方算起第10座「超悟空」機臺，退出代幣120枚後，到櫃檯跟我說要離開了，所以我就把1千2百元及劉芳佑兌換代幣後尚未找零之現金5百元共計1千7百元，放在本店後方冰箱旁吊掛於牆壁上之綠色外套口袋內等語（見偵卷第14頁）；另證人即同案被告劉芳佑於99年6月9日警詢時亦證稱：我於99年6月8日晚間11時30分許，進入錢櫃電子遊戲場，把玩「超悟空」電玩第10座（由門口進入右方算起第10臺），「超悟空」電玩為1比2.5，我於今日拿5千元向開洗分店員陳榮宗陸續換代幣450枚（尚有代幣50枚未拿取），把玩「超悟空」電玩機臺贏得積分（由該機臺退出代幣120枚）後，即向陳榮宗兌換1千2百元，因為我還有50枚代幣（等同5百元）未拿取，所以陳榮宗查對代幣無誤後，就於該店後方冰箱旁，吊掛在牆壁上之綠色外套口袋內放進1千7百元（贏得機臺內代幣120枚及未拿取代幣50枚），我以右手取出1千7百元後，隨即被警方當場在我右手查獲所兌換之1千7百元，今日總計輸了3千3百元等語甚明（見偵卷第17頁）。核與證人即喬裝賭客之警員楊榮隆於原審審理時證稱：當時我坐在距離劉芳佑二公尺的機臺在把玩，陳榮宗坐在我跟劉芳佑的中間在看電視，劉芳佑距離陳榮宗約50公分左右，我離陳榮宗約1公尺多。劉芳佑在機臺時，不玩了，要洗分，陳榮宗就靠過去劉芳佑的機臺，幫劉芳佑拿代幣，二個人就走去櫃臺，我就跟過去在櫃臺旁邊等著兌換代幣，劉芳佑跟陳榮宗說要換錢，我看陳榮宗跟劉芳佑兌換完之後，陳榮宗直接把現金拿去綠色外套的口袋，劉芳佑去拿賭資時，我就跟上去直接查扣等語（見原審卷第40頁）相符；並有拍攝現場本案被告劉芳佑所把玩之「超悟空」電子遊戲機臺，及被告陳榮宗置放現金之綠色外套等相片在卷可參（見偵卷第35頁下方編號10照片、第46、47頁），以及上開電子遊戲機臺1臺（含主機板1片）、代幣450枚暨現金5千元扣案可佐。是倘被告廖泳圜、陳榮宗未於上開時、地與同案被告劉芳佑進行現金對賭，則證人即共同被告陳榮宗、劉芳佑在99年6月9日經警員分別詢問時，何能對當日劉芳佑兌換代幣未找零之數額，及陳榮宗所贏得之代幣數目為一致之供述，足見證人即共同被告陳榮宗、劉芳佑於原審所證其等所交付與收受之1千7百元係借貸款項云云，顯屬飾卸之詞，均不足採信。又被告廖泳圜所經營之上開「錢櫃電子遊戲場」，屬公眾得出入之場所，除為被告三人所不爭執外，復有彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊藝場營業級別證均影本各1紙在卷可憑（見偵卷第57、58頁）。
三、綜上所述，被告廖泳圜、陳榮宗所為辯解，核無可採，本案事證明確，被告廖泳圜、陳榮宗上開賭博犯行，均堪以認定，應依法論科。
四、核被告廖泳圜、陳榮宗所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。被告廖泳圜、陳榮宗間，就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
五、原審認被告廖泳圜、陳榮宗犯罪事證明確，適用刑法第28條、第266條第1項前段、第42條第3項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告廖泳圜曾有擄人勒贖及過失致死等犯罪前科（不構成累犯），素行不佳；被告陳榮宗未有犯罪前科，素行尚可，有被告二人臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參；被告等明知賭博為法律所禁止，竟仍冀圖僥倖獲取財物而對賭，其等之犯罪心態可議；復於犯後，均飾詞否認犯行，犯後態度均欠佳，暨斟酌其等犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，各處被告廖泳圜、陳榮宗罰金新臺幣二萬五千元，併諭知均以新臺幣一千元折算一日為罰金易服勞役之折算標準。復說明扣案之「超悟空」電子遊戲機1臺（含主機板1片）（即偵查卷第35頁編號10之機臺）為當場賭博之器具；另警方在櫃檯扣押之現金3千3百元，屬兌換籌碼處之財物，依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否均應沒收，乃併宣告沒收。又扣案之代幣固有750枚，但因同案被告劉芳佑當時實際上僅兌換使用450枚，而該等代幣屬被告廖泳圜所有，已據其供承甚明，既供本案犯罪使用，自應在該450枚之範圍內，併宣告沒收，超過部分之代幣，因未能證明與本案有關，不得沒收。自同案被告劉芳佑處扣得其所有之1千7百元，其中之5百元，係同案被告劉芳供本案犯罪所用之物，其餘之1千2百元，則為同案被告劉芳佑本案犯罪所得之物，均與被告廖泳圜、陳榮宗無涉。至於扣案之其餘電子遊戲機、積分卡、攝影鏡頭、開洗分紀錄表等物，不能證明與本案犯罪有關，檢察官於起訴書內請求沒收一節，不能准許，附此敘明。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
參、不另為無罪諭知部分：
一、檢察官公訴及上訴意旨另以：被告廖泳圜、陳榮宗共同基於意圖營利，而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由被告廖泳圜在上開處所擺設賭博性電子遊戲機共28臺而聚眾賭博，由被告陳榮宗擔任店員，從事電子遊戲機臺之開分、洗分及兌換現金等工作。按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號研討結果參照）。次按刑法第268條之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件。又電子遊戲機之程式如於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費鉅資購買或租用遊戲機臺，聘僱員工兌換現金，並提供場所擺放而仍能獲利即明，是該等提供賭博場所以擺設電子遊戲機聚眾賭博之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第550號、97年度上易字第673號、97年度上易字第890號、97年度上易字第1480號、97年度上易字第1754號判決參照）。而本件被告廖泳圜所開設之「錢櫃電子遊戲場」，所佔場地並非狹小，被告廖泳圜取得彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場業級別證，益徵其主觀上已有營利之意，加以所擺設電子遊戲機臺高達28臺（含IC板共計28塊），又僱用被告陳榮宗擔任店員，從事電子遊戲機臺之開分、洗分及兌換現金等工作，自其土地、行政、人事、設備等花費成本觀之，倘若擺設之賭博電動機具絲毫無利可圖，或因射倖性具不確定性，則被告廖泳圜豈願冒賠錢風險，耗費如此大量成本？被告廖泳圜、陳榮宗顯非單純僅與賭客對賭而已，堪認被告廖泳圜、陳榮宗主觀上確具有以提供場地擺設賭博電子遊戲機臺以聚集賭客並從中獲利之意圖甚明。故被告廖泳圜提供「錢櫃電子遊戲場」此公眾得出入場所，擺設電子遊戲機臺以聚集不特定之賭客前來賭博，並僱請被告陳榮宗從事賭博機臺之開分、洗分及兌換現金等工作，並以電子遊戲機臺與不特定之多數賭客對賭，犯行實堪認定，均應論以刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，原審認前開被告2人僅涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，容有違誤，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
三、經查：
㈠、刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268條前段所規定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集、允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之犯罪構成要件。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。況以擺設合於電子遊戲場業管理條例所規定之電子遊戲機為賭博行為者，於修法刪除常業賭博罪前，我國審判實務向來均依其情節而分別以刑法第266條第1項前段或第267條之規定論處，未曾論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，新修正刑法既已廢除刑法第267條關於常業賭博罪之規定，則在刑法第268條犯罪構成要件均未曾改變之情況下，以擺設電動賭博機具方式為賭博之行為，當亦無從逕行改論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之餘地。綜上，本案之犯罪事實係被告單純提供賭博機具與賭客對賭，並無查得計時或自贏家收費之情形，檢察官起訴意旨亦無作此認定，是依審判實務，向來認為因輸贏之機率不確定，僅構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪〔見司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨〕，而於新法修正後，此項見解仍未改變（見臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號）。是故，被告利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，尚難認係基於營利之意圖，應認無從成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，上訴意旨容有誤會。
㈡、本件被告等於向彰化縣政府取得「電子遊戲場營業級別證」後，於所設立之「錢櫃電子遊戲場」，共同以場內之電子遊戲機代替自己與人賭博財物，係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，財物之輸贏仍具有射倖性質，被告二人本身並具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博之非對向犯不同；至於電子賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告廖泳圜、陳榮宗與證人劉芳佑賭博財物之電子賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，未據檢察官提出任何確切證據加以佐證；且即便依電子遊戲機臺之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故被告等縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，不能因長久機率累積之結果，該電子賭博機具必然贏錢，即認與刑法第268條之構成要件相合。是被告廖泳圜、陳榮宗在上開公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作賭博機具，所為係以該機器代替其等本身，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所之構成要件不符，自難繩以該罪之責。此外，被告廖泳圜、陳榮宗亦均否認有向證人劉芳佑收取場地費、服務費及抽頭等之情事，互核與證人劉芳佑於原審審理時證稱：除拿錢換兌換外，該店並未收取場地費及抽頭等語相符（見原審卷第92頁），檢察官亦未能舉證證明被告廖泳圜、陳榮宗有從中抽取金錢或收取場地費圖利之情形，原審因認被告廖泳圜、陳榮宗被訴法刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪部分尚屬不能證明，原應為被告廖泳圜、陳榮宗此部分無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭業經論罪科刑之普通賭博罪部分有裁判上一罪關係，乃不另為無罪諭知，核無不合，應予維持。檢察官仍執詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年4月27日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官紀文勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳姁穗中華民國100年4月27日附錄：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。