裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年訴字第227號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度訴字第227號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告張嘉讌選任辯護人阮慶文律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第1169號、108年度毒偵字第507號、108年度偵字第1272號、108年度偵字第1273號），本院判決如下：
主文張嘉讌販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得之勞務對價價值新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得之勞務對價價值新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之注射針筒壹支沒收。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬。應執行有期徒刑捌年肆月。
事實
一、張嘉讌明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、施用，竟分別為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於民國10
8年2月23日16時57分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 劉信 鋐聯絡相約後，在張嘉讌位於花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○○號居處附近，張嘉讌將價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命販賣交付予 劉信紘 ，用以抵免應給付劉信紘之1,000元除草勞務對價。
（二）基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於108年2月25日
17時5分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 劉建發 聯絡相約後，在張嘉讌位於花蓮縣○○鄉○○路之居處，張嘉讌將價值新臺幣2,500元之海洛因販賣交付予劉建發，用以抵免應給付劉建發之2,500元除草勞務對價。
（三）基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年3月8日10時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號3樓，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命摻入扣案之注射針筒內，以注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣經警依法實施通訊監察，並因另案為警於108年3月10日16時42分許，在花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○○號前為警緝獲，並當場扣得附表一所示之物、注射針筒1支、門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）1支、門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）1支等物，而查悉上情。
三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本判決下述所引用被告張嘉讌以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實業據被告於偵查中及本院訊問時供承不諱（見本院卷第91-93、207頁、聲羈卷第6-7頁、偵聲字第20號卷第29頁背面、偵二卷第114頁），核與證人劉信紘、劉建發於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵一卷第5-13、28-28、31-59頁），並有通訊監察譯文、手機上網紀錄、本院108年度聲監字第52號通訊監察書暨電話附表、通聯調閱查詢單、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年3月26日慈大藥字第108032679號函暨檢附之鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年3月18日慈大藥字第108031804號函暨檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表、勘察採證同意書等件附卷可稽（見偵二卷第19-2
1、47-48、87-97、271-277頁、偵四卷第87-103頁、偵五卷第45-77、119-120頁、偵九卷第21-27頁），另就事實欄一、（二）部分，被告於本院訊問時一致供稱：劉建發、劉信紘當時都有幫我和 王文龍 除草，我有給他們毒品作為除草的代價，我在偵查中說我是以2,500元之價格賣毒品給劉建發，其中500元是賒欠等語，係因當時戒斷而意識不清，但我現在可以確定交給劉建發1包海洛因是因為他幫我除草的代價等語明確（見本院卷第95頁），而其所述復與通訊監察譯文內容並無齟齬，堪信其供稱事實欄一、（二）部分係將價值2,500元之海洛因交付予劉建發，用以抵免應給付劉建發之2,500元除草勞務對價等情為真實，綜上，被告前揭出於任意性之自白均核與事實相符，應堪採信。
（二）按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞務之報酬而抵作工資），均非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院91年度台上字第4356號判決、臺灣高等法院105年度上訴字第218號判決意旨參照）。查被告於本院訊問時供稱：我在花蓮沒有朋友，劉建發、劉信紘是王文龍的朋友，他們來幫我們整理花園、除草；因為劉信紘習慣施用甲基安非他命，所以我給他甲基安非他命，而劉建發習慣施用海洛因，所以我給海洛因作為除草的代價等語（見本院卷第92、207頁），足見被告於上開2次犯行乃以交付毒品作為劉建發、劉信紘為其除草勞務之代價，參照前揭判決意旨，被告就事實欄
一、（一）、（二）之犯行均具有營利意圖無訛。
（三）又按毒品危害防制條例規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前毒品危害防制條例規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定追訴處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院100年度台非字第28號刑事判決意旨參照）。查被告前於97年間因施用毒品案件，經臺灣 雲林 地方法院以97年度毒聲字第
245號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經雲林地方法院以98年度毒聲字第48號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於98年12月10日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第143號、第
144號為不起訴處分確定。於101年間（即前開強治戒治執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第3945號判處有期徒刑3月確定。是被告既於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪，已不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之要件，揆諸前揭說明，本件事實欄一、（三）之犯行自應逕予追訴處罰。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告前揭事實欄一、（一）至
（三）犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
（一）查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、（三）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪。被告事實欄一、
（一）、（二）部分各次販賣行為前後持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；而事實欄一、（三）部分，其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。又就事實欄一、（三）部分，被告係以一施用毒品之行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，其以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。就被告所犯事實欄一、（一）、（二）、（三）3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第28號判處有期徒刑3月確定，又因偽造文書案件，經臺灣高等法院以102年度金上訴字第17號判處有期徒刑9月、8月確定，上開案件嗣經臺灣高等法院以105年度聲字第4091號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，嗣於107年
2月27日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。然本院審酌其先前所犯係偽造文書案件，與本件施用、販賣毒品案件之罪質、手法俱不相同，參諸司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰不依累犯規定加重其刑。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。經查被告於偵查及審判中，均有坦承事實欄一、（一）、（二）全部犯行，就其販賣第一級毒品及第二級毒品部分，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（三）被告雖於本院訊問時供稱：販賣予劉信紘之毒品來源為住在臺中、綽號「 阿君 （ 音同 ）」之男子，我在鳳林分局時有指認「阿君」，也有「阿君」的帳戶可以提供；販賣予劉建發的毒品來源為綽號「 小紀 （音同）」之女子，我在鳳林分局時有向警方說明，「小紀」有給王文龍一個帳號；是綽號「 阿文 （音同）」之人介紹「小紀」賣毒品給我，我不知道「小紀」的真實姓名；我在警詢時雖供稱毒品上游為 楊蘋芸 ，然因我當時懷疑楊蘋芸與王文龍有不尋常的關係，因此對楊蘋芸懷恨在心，所以供出她，但我實際上沒有跟她拿毒品等語（見本院卷第94-95頁），然經本院函詢花蓮縣警察局鳳林分局，該分局函覆略以：被告於
108年3月10日、18日於該分局接受調查時，並未供述毒品來源為綽號「阿君」、「小紀」、「阿文」等數人，亦未進行指認等語，有該分局108年12月9日鳳警偵字第1080027277號函、上開調查筆錄在卷可憑（見本院卷第119-
134頁），依上，偵查機關迄未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自無從依該規定減輕或免除其刑。
至被告及辯護人固聲請傳喚王文龍、楊蘋芸、 張裕文 ，並聲請調查王文龍所申辦之第一銀行樹林分行帳戶轉帳情形，以釐清毒品上游等語，然徵諸上開函文及調查筆錄內容，顯見本案被告並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，待證事實已臻明瞭，核無調查之必要。
（四）按販賣第一級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為「死刑或無期徒刑」，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告就事實欄
一、（二）販賣第一級毒品之犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告販賣第一級毒品之對象為1人，且其係為抵免應給付劉建發之2,500元除草勞務對價，所能獲取之利益非鉅，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，且被告於偵查及本院訊問時坦承犯行，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經斟酌上情，認此部分如論以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之最低法定刑，暨依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之最低刑度，仍猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項之規定，遞予減輕。又依刑法第65條第2項、第66條本文之規定，無期徒刑減輕者，則為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，併予敘明。至被告販賣第二級毒品犯行之部分，業已經毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則被告依上開刑之減輕事由後，其所犯販賣第二級毒品罪法定最低度刑已大幅降低，該刑度客觀上確難再引起一般人之同情而尚嫌情輕法重、顯可憫恕，是礙難依刑法第59條之規定，再酌減輕之。
另被告已有多起施用毒品經法院論罪科刑之前案，顯知毒品之成癮性及危害性，仍未遠離毒品而犯下本件施用毒品罪，可見守法意識薄弱且自我約束能欠佳，又綜觀被告犯罪當時，亦難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，容無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法制禁令，將毒品販賣予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，又被告前已因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，仍未能杜絕毒品之誘惑並戒絕毒癮革除惡習，而觸犯本件施用毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，未衷心悛悔，所為實有不該，惟念被告於偵查及本院訊問時坦承犯行，態度良好，兼衡被告本件販賣毒品之數量及獲取之對價，暨被告自述高職畢業之教育程度、目前從事中古車買賣、每月收入約3、4萬元、須扶養現於加護病房治療的母親、家庭經濟狀況不好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
（一）查扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）1支、門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）1支，分別為供被告事實欄一、（一）、（二）所示販賣毒品聯繫所用等情，業據被告於本院訊問時供述明確，並有相關通訊監察譯文附卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第
1項，分別於被告各該次所處罪刑之主文項下分別宣告沒收。
（二）又查被告本件各次販賣毒品之所得，即事實欄一、（一）之勞務對價1,000元、事實欄一、（二）之勞務對價2,500元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別宣告沒收，又於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，均追徵其價額。
（三）扣案如附表一編號1至3所示之物，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，確含海洛因成分；附表一編號4、5所示之物，經該中心鑑定結果，確含甲基安非他命成分，有該中心前開鑑定書1份附卷可稽，而直接用以盛裝上開毒品海洛因及甲基安非他命之夾鏈袋共5個，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另上揭第一級毒品、第二級毒品因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
（四）扣案之注射針筒1支，為被告所有並用以施用本件毒品之物，業據被告於本院訊問時供述明確，核屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。
（五）扣案之現金13,000元，為王文龍所有，並用於支付被告母親之房租，與本案犯行無關等情，業經被告於本院訊問時供述明確，卷內復無積極證據證明上開扣案物與本件犯罪事實有關，故不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉孟昕提起公訴，檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國109年4月29日
刑事第三庭審判長法官黃柏憲
法官何効鋼法官黃園舒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國109年4月29日
書記官趙心華附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一┌──┬──────────┐││││編號│物品名稱及數量│││││││├──┼──────────┤││含第一級毒品海洛因成││1│分之白塊1包（驗餘淨│││重：4.5462公克、純質│││淨重：3.0774公克）及│││直接用以盛裝上開第一│││級毒品海洛因之夾鏈袋│││1個。│├──┼──────────┤││含第一級毒品海洛因成││2│分之白塊1包（驗餘淨│││重：3.2297公克、純質│││淨重：1.4549公克）及│││直接用以盛裝上開第一│││級毒品海洛因之夾鏈袋│││1個。│├──┼──────────┤││含第一級毒品海洛因成││3│分之白粉1包（驗餘淨│││重：0.2435公克、純質│││淨重：0.1078公克）及│││直接用以盛裝上開第一│││級毒品海洛因之夾鏈袋│││1個。│├──┼──────────┤││含第二級毒品甲基安非││4│他命成分之晶體1包（│││驗餘淨重：12.8864公│││克、純質淨重：9.1629│││公克）及直接用以盛裝│││上開第二級毒品甲基安│││非他命之夾鏈袋1個。│├──┼──────────┤││含第二級毒品甲基安非││5│他命成分之晶體1包（│││驗餘淨重：0.3153公克│││、純質淨重：0.2698公│││克）及直接用以盛裝上│││開第二級毒品甲基安非│││他命之夾鏈袋1個。│└──┴──────────┘