臺灣高等法院98年度抗字第828號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第828號刑事裁定

裁判日期：民國98年09月01日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定98年度抗字第828號抗告人甲○○即受刑人上列抗告人因對於檢察官執行之指揮聲明異議案件，不服臺灣臺北地方法院98年度聲字第1705號，中華民國98年7月24日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限，刑法第四十一條第一項定有明文。準此，有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅係如易科罰金之折算標準而已，至於是否准予易科罰金，係賦予執行檢察官視個案具體情形，依前開法律規定裁量之權能，亦即執行檢察官得考量受刑人之一切主、客觀條件，審酌其如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難達科刑之目的、收矯正之成效或維持法秩序等，以作為其裁量是否准予易科罰金之憑據，非謂受刑人受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告時，執行檢察官即必然應准予易科罰金。
二、抗告人即受刑人甲○○於原審聲明異議意旨略以：「㈠、受刑人甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，前經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執行指揮情形如下：98年執緝磨字第277號：應執行有期徒刑一年四月。刑期起算日：98年2月19日，執行期滿日：99年6月18日。98年執緝磨字第277號之1：罰金5萬元，易服勞役55日。刑期起算日：99年6月19日，執行期滿日：99年8月12日。受刑人現已於台灣台北監獄執行上列刑期中。㈡、次查受刑人另因違反毒品危害防制條例案件，亦經鈞署接續指揮情形如下：98年執緝磨字第275號：應執行有期徒刑5月。（受刑人已支付新台幣51000元、尚有新台幣10萬元未履行）刑期起算日：99年8月13日，執行期滿日：99年11月20日。本件接續98年執緝277號指揮書執行。98年執緝磨字第276號：應執行有期徒刑3月。刑期起算日：98年11月21日，執行期滿日：100年2月20日。本件接續98執緝275號指揮書執行。98年執更磨字第665號：應執行有期徒刑七月。刑期起算日：99年8月13日，執行期滿日：100年1月20日，註銷98執緝275及98執緝276號指揮書，改依本件受刑人曾支付新台幣51000元（51日），應予扣除。按受刑人於本項第1、2、3款所列執行指揮書案件皆因係僅犯毒品危害防制條例吸食之犯罪，且皆曾聲請分期付款易科罰金並經檢察官核准在案；詎料，受刑人依法於繳納罰金新台幣51000元後，因第一項所述之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件發交臺灣台北監獄執行後，竟遭檢察官拒絕聲明人依法繳納本項第1、2、3款所列罪之分期付款罰金，尤有甚者，該管檢察官竟於未經受刑人同意下，逕自行將受刑人已繳之51000元於折抵刑期後，另發執行指揮書緊接續第一項槍砲彈藥刀械管制條例案件而執行，實令受刑人無法信服。
㈢、受刑人因上訴檢察官執行指揮不當，曾依法聲請退還已繳之51000元罰金，竟遭98年6月24日北檢 玲磨 98執聲他1033字第43471號函示：於法無據，已折抵本署98年執更字第665號案之刑期之不當理由拒絕退還更屬無理。㈣、綜上，檢察官准許分期繳納易科罰金在前，拒絕受刑人繼續繳納或退還已繳納罰金51000元在後，且於未經受刑人同意情形下自行折抵刑期均屬執行指揮之嚴重不當，為此，爰依刑事訴訟法第484條之規定聲明異議」。
三、經查：
㈠、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，為同法第53條所明定。故二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑（最高法院81年度台抗字第464號裁判要旨參照）；又定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院86年度台抗字第472號、82年度台抗字第313號裁判要旨參照）。
㈡、抗告人即受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺北地方法院分別以97年度簡字第3225號判決判處應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算壹日，又以97年度簡字第4097號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算壹日，上開二判決並經臺灣臺北地方法院於98年2月26日以98年度聲字第377號裁定定應執行有期徒刑七月，並未諭知易科罰金之折算標準，有被告前案紀錄表、前開判決及裁定等在卷可稽。
㈢、抗告意旨雖爭執略以：「為何可逕行折抵，及係何理由不准許聲請人繼續繳納或退款等，均未見原裁定論及顯係理由不備。於繳納頭期款五萬一千元完畢後，檢察官是否得未經任何處分或命令即不准其後之分期繳納，並將該款項逕行折抵刑期，原裁定所述理由顯與聲請人聲明意旨不合。檢察官既准許分期繳納罰金在先，其後又不許繼續繳納亦令無所適從，既然不許繼續繳納罰金，則就已繳之頭期款51000元罰金遭臺灣臺北地方法院檢察署98年6月24日北檢玲磨98聲他1033字第43471號函示：於法無據，亦顯屬無理」等詞。然按94年2月2日修正，95年7月1日施行之刑法第41條第2項規定「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦同」，故依據上開刑法第41條第2項規定，在數罪併罰而所定應執行之刑，已超過六個月者，不得易科罰金。依上開說明，抗告人所犯上開二罪，縱其中一部份已執行完畢，惟該數罪尚未全部執行完畢，仍應依刑法第53條定其應執行之刑；又抗告人所犯上開二罪，所宣告之刑期固未逾有期徒刑六月，惟數罪併罰結果，本件所定應執行之刑，已超過六月，原審於98年2月26日依上開規定裁定時，仍不得易科罰金。嗣執行檢察官於98年5月13日指揮執行臺灣臺北地方法院98年度聲字第377號裁定時，於98年執更字第665號執行指揮書載明「註銷本署98/2/19之98執緝275及98執緝276號指揮書，受刑人曾支付新臺幣5萬1000元（51日），應予扣除」，有原審依職權調取之98年度執緝字第276號、98年度執緝字第276號、98年執更字第665號卷附執行指揮書可稽，即檢察官所執行之應執行有期徒刑七月刑期部分，扣除受刑人前所經准予易科罰金而繳納之五萬一千元，是此部分折抵自無違誤。且查受刑人前開違反毒品危害防制條例所受之五月、三月有期徒刑，雖均得以易科罰金，然經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第377號裁定定應執行有期徒刑七月，並依裁定時未經宣告違憲之刑法第41條第2項規定，而未諭知易科罰金之折算標準，是執行檢察官依據臺灣臺北地方法院98年度聲字第377號確定裁定，於折抵受刑人已繳納之罰金後，而換發98年執更字第665號執行指揮書，且未同意聲請人易科罰金，亦屬有據，是抗告人以檢察官指揮執行不當，而要求退還已繳納之罰金新臺幣五萬一千元，應無理由。
㈣、惟按易科罰金制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性。而刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意。惟對各得易科罰金之數罪，由於併合處罰定其應執行刑之結果逾六個月，而不得易科罰金時，將使原有得易科罰金之機會喪失，非受自由刑之執行不可，無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併罰制度之本意。且數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑六個月，縱使准予易科罰金，並不當然導致鼓勵犯罪之結果，如一律不許易科罰金，實屬對人民身體自由之過度限制。是現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日即98年6月19日起失其效力（司法院大法官會議釋字第662號解釋參照）。是依司法院大法官會議釋字第366號、第662號等解釋意旨，對各得易科罰金之數罪併合處罰之結果，如就各該宣告刑所定之執行刑逾六個月之情形，仍得為易科罰金。查原審98年2月26日98年度聲字第377號裁定未諭知易科罰金標準，依據當時之法律並無違誤，然嗣後司法院大法官會議釋字第
662號解釋文，係針對94年2月2日修正公布之刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，認此與憲法第23條規定有違，並與該院釋字第366號解釋意旨不符，應自該解釋文公布之日起失其效力。使數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑雖逾六個月者，法院仍得依同條第1項前段諭知易科罰金之折算標準，該第41條第2項規定自98年6月19日起失其效力。而判決主文如漏未記載得易科罰金，被告及檢察官均得聲請，有院字第1356號解釋意旨可參，是就原審98年度聲字第377號裁定，被告或檢察官均得聲請諭知易科罰金之標準後，由檢察官斟酌執行，然此係本件爭點以外之問題，與本件檢察官依法執行無涉，抗告意旨就此所陳，應有誤會。
四、綜上，本件檢察官執行之指揮核無不當，原審認為受刑人聲明異議為無理由，予以駁回，經核原審裁定認事用法並無不合，抗告意旨所陳各詞，並無法律依據，其抗告為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國98年9月1日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官顧哲瑜中華民國98年9月2日