臺灣新竹地方法院107年度訴字第973號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院107年訴字第973號刑事判決

裁判日期：民國108年02月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決107年度訴字第973號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告周昇佑選任辯護人法律扶助基金會林君鴻律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第8451、8942號），本院判決如下：
主文周昇佑共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年玖月。
扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包玖包（併同無法析離之包裝袋玖個，驗餘淨重合計共陸拾參點捌捌伍壹公克）及黑色iPhone手機壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、周昇佑明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得販賣，竟與其弟 周原 右（另由檢察官偵查中）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由 周原右 於民國107年8月21日前1、2週某時許，以暱稱「 鍾碩 」在通訊軟體微信（WeChat）之「新竹聊天室」群組內刊登彩虹符號及「大量」、「價格甜」、「要的私」等販賣毒品訊息，以招攬不特定之毒品買家，周原右再於同年8月18日某時許至新竹市，將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包9包交予周昇佑。適執行網路巡邏之員警發現前揭販毒訊息，遂以暱稱「奶茶」佯裝毒品買家與周原右聯繫，雙方以彩虹符號、「價格」、「700」、「所以5個35哦」等暗語，達成以新臺幣（下同）3500元購買含有第三級毒品成分之咖啡包5包之合意。嗣於同年月21日下午1時許（起訴書誤載為下午3時許，應予更正），周原右以通訊軟體微信與喬裝買家之員警相約同日晚上8時許在新竹市○區○○路○○○號之法國巴黎婚紗店前交易，復於交易前指示喬裝買家之員警至新竹市○區○○路○○○號（起訴書誤載為223號，應予更正）之包公子店找周昇佑，並通知周昇佑交付5包毒品咖啡包予買家且向買家收取3500元。同日晚上8時14分許，周昇佑與喬裝買家之員警見面後，一同前往新竹市○區○○路與民富街交岔口巷內交易，周昇佑自褲袋內取出前揭毒品咖啡包5包交予員警並收取現金3500元，旋遭員警表明身分後逮捕而販賣未遂，當場扣得毒品咖啡包5包（毛重各為10.08公克、9.85公克、9.86公克、10.09公克、9.82公克），並經周昇佑同意搜索其身體及隨身物品，復經其引領員警至前開包公子店之倉庫，扣得周昇佑所有之黑色iPhone手機1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號【起訴書誤載為門號0000000000號，應予更正】之SIM卡1張）及毒品咖啡包
4包（毛重各為11.09公克、10.01公克、9.87公克、10.9
8公克），始查獲上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件認定事實所引用之供述及非供述證據，被告及辯護人在本院準備程序中，表示均同意有證據能力（見本院卷第57至58頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告周昇佑之弟即共犯周原右以暱稱「鍾碩」在通訊軟體微信刊登彩虹符號及「大量」、「價格甜」、「要的私」等販賣毒品訊息，以招攬不特定之毒品買家，並於107年
8月18日某時許至新竹，將毒品咖啡包9包交予被告，適為執行網路巡邏之員警發現，遂以暱稱「奶茶」佯裝毒品買家與共犯周原右聯繫，雙方以彩虹符號、「價格」、「
700」、「所以5個35哦」等暗語，達成以3500元購買含有毒品成分之咖啡包5包之合意，再於同年月21日下午1時許，與喬裝買家之員警相約在法國巴黎婚紗店前交易，復於交易前指示喬裝買家之員警至包公子店找被告，並以通訊軟體微信傳送「打給你沒接」、「我只好叫他過去」、「他要5個」、「跟他收3500」等訊息通知被告，被告並回傳「摁」之訊息，嗣同日晚上8時14分許，被告與喬裝買家之員警見面後，雙方前往新竹市○區○○路與民富街交岔口交易，被告取出前開毒品咖啡包5包交予員警並收取現金3500元，旋遭員警表明身分後逮捕而販賣未遂，當場扣得毒品咖啡包5包（毛重共49.7公克），並經被告同意搜索其身體，復至包公子店倉庫內，再扣得被告所有、供聯繫毒品交易所用之黑色iPhone手機1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張）及毒品咖啡包4包（毛重共41.95公克）等情，為被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備及審理程序中坦承而不爭執（見偵8451號卷第8至11頁、第75至76頁、偵聲卷第9至11頁、本院卷第21至26頁、第55至61頁、第102至108頁），並據共犯即證人周原右於審理時證述在卷（見本院卷第97至100頁），亦與喬裝為買家之員警即證人 劉耀成 於偵訊中之證述（見偵8451號卷第178至182頁）大致相符，並有新竹市警察局刑事警察大隊偵查第三隊偵查佐劉耀成於107年8月21日製作之偵查報告1份（見偵8451號卷第12至13頁）、自願受搜索同意書共2份（見偵8451號卷第15頁、第20頁）、新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表共2份（見偵8451號卷第16至18頁、第21至23頁），及通訊軟體微信之對話紀錄翻拍照片、個人資訊及手機序號翻拍照片共11張（見偵8451號卷第33至35頁、第40至42頁），以及現場採證照片共25張（偵8451號卷第36至39頁、第43至50頁、第62至63頁、第121至12
8頁）附卷可稽，復有扣案含有第三級毒品成分之咖啡包共9包（毛重共計91.65公克）、黑色iPhone手機1支（見本院卷第75頁、第79至81頁）扣案足憑，而扣案之咖啡包9包經送鑑定結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書共2份（見偵8451號卷第143至146頁）可資佐證，此部分事實堪予認定。
（二）被告雖於偵、審中均辯稱：周原右拿給我時沒有跟我說裡面是什麼東西，只是跟我說有人跟我拿時就拿給他，並且
1包要跟對方收取700元，警方告知我那是毒品時，我才知道那是新興毒品；我不知道轉交給警察的那5包是毒品；我不知道內容物是什麼云云，惟查：
⑴共犯周原右與喬裝買家之員警透過通訊軟體微信，以「
價格」、「700」、「所以5個35哦」等暗語，達成以3500元購買含有毒品成分之咖啡包5包之合意，此有通訊軟體微信之對話紀錄翻拍照片為憑（見偵8451號卷第41頁），且被告於本院訊問時供稱我弟弟交代我轉交之後要收3500元等語（見本院卷第22頁）。而喬裝買家之員警依共犯周原右指示至包公子店找被告時，共犯周原右以通訊軟體微信傳送「打給你沒接」、「我只好叫他過去」、「他要5個」、「跟他收3500」等訊息通知被告，被告並回傳「摁」之訊息，亦有對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵8451號卷第34頁）。又證人劉耀成於偵查中證稱：「鍾碩」打微信給我，說他朋友在現場，要我去對面找「包公子」燒餅店的攤商，要我找一個身刺半甲的男子交易，並要我說我是「原右」的朋友，他就會跟我交易。（問：你到現場後有無找到「鍾碩」描述的人？）有，我就向對方說我是原右的朋友，對方就帶我到旁邊3至4公尺的巷子交易，交易的內容之前就談好了，對方直接給我5包咖啡包，我就拿3500元給對方。（問：你們有針對數量、金額談話嗎？）有，我有向對方確認是否為5包，1包價格是多少？對方就說「就是照微信談的這樣」，我確認價金是3500元時，對方也說「就是照微信談的這樣」等語（見偵8451號卷第178頁反面），足見被告知悉交付該等毒品咖啡包係在進行具有對價之交易行為。
⑵雖證人周原右於審理時證稱：（問：你交付給被告時，
有無向被告說明這是什麼？）他有問，我請他不要問，就說我朋友會來跟他拿，（問：你沒有跟被告說明這些咖啡包是什麼東西？）沒有等語（見本院卷第96頁），而被告於本院訊問時固亦供稱：事前我有問那是什麼，他說不要問那麼多等語（見本院卷第22頁），然依卷附相片顯示（見偵卷第39頁），被告所收受之9包咖啡包外觀印有持1黑色鐵叉之惡魔（或蝙蝠），並印有DIABLO英文字，此外即別無其他標識。雖被告於審理時供稱（問：你覺得這9包是什麼東西？）外觀像潤滑液等語（見本院卷第108頁），然被告持有該等毒品咖啡包期間並非僅可從外觀上探知，亦可憑觸覺判斷，潤滑液裝在包裝內與粉末裝在包裝內經按壓之觸感明顯不同，被告竟昧於事實辯稱其認為自證人周原右處所收受之物為潤滑液云云，純屬飾卸之詞。況且證人周原右於審理時證稱：一般正常咖啡包在100元以內，（問：是什麼樣的咖啡包要一包700？）毒品等語（見本院卷第97、98頁），顯見即便被告如其所辯自證人周原右處收受之物品係潤滑液或一般咖啡包，依一般人之智識經驗，可輕易知悉1包潤滑液或1包咖啡包的價格不至於高達700元，而被告自述教育程度為高中肄業，且從事餐飲業（見本院卷第108頁），可見被告有一定之智識程度及社會經驗而為具備通常事理能力之成年人，對於證人周原右交付9包外觀極為詭異之物品且每包價格高達700元復經證人周原右表示不要問太多之情況下，被告理應足以判斷該等物品顯有不法或屬違禁物，證人周原右才不願透露詳情，被告應可預見該等物品應屬內含毒品等違禁物，其決意依證人周原右指示將毒品咖啡包交付予買家、收取價金，顯與證人周原右間具有犯意聯絡與行為分擔之關係。
⑶再者，證人劉耀成於偵查中證稱：我們在交易前有閒聊
一下，讓周昇佑卸下心房，交易完再閒聊，並暗示對方我有意願賣毒品，周昇佑問我是否要做新竹的咖（指下游），我跟他說目前沒有辦法，周昇佑又問我為何要買咖啡包，我就說我要開party，周昇佑有先問我之前有沒有用過，我先說我沒有用過，我說是因為朋友要開pa
rty我要帶去給朋友，周昇佑說這個東西很危險，要我要小心用，我認為周昇佑應該知道這是毒品等語（見偵8451號卷第179頁反面），設如被告所辯其認為交付之物品係潤滑液，豈會對於喬裝買家之員警對其暗示有意販賣毒品時，詢問對方是否要做新竹的咖？且潤滑液使用上並無可能造成危險後果，豈會提醒買家很危險、要小心用？被告顯然知悉該等包裝物內含毒品。況且被告係帶同證人劉耀成至其工作地點旁3至4公尺的巷子內交易，已如前述，倘被告認其交付之物品並無不法，大可逕在其工作地點即可正大光明交付該5包物品，何須另擇旁邊巷弄以掩人耳目，益明被告已知所交付之物品實為毒品。
⑷至辯護人雖辯護稱：依據卷內職務報告，可以看出員警
在第一時間製作職務報告時已經不實指述交易過程，說被告將員警帶到巷弄內，員警已於職務報告作上開不實陳述，當然不能於偵查中改變說詞，而導致自己有觸犯刑法之危險，本案員警是以釣魚的方式偵查，有相當理由認為員警在本案中所為之證述，有以不實指述要入被告於罪之嫌云云。然本件係因證人周原右先行在網路社群散布有意販賣毒品之訊息且交付毒品予被告並囑被告依指示交付他人與收取金錢，經警喬裝買家與證人周原右聯繫雙方約定交易之時間地點後由證人周原右指示被告交付毒品予喬裝買家之員警並收取金錢，此有通訊軟體微信之對話紀錄翻拍照片、個人資訊及手機序號翻拍照片共11張（見偵8451號卷第33至35頁、第40至42頁）附卷可稽，並經證人周原右於審理時證述在卷（見本院卷第97至100頁），是依上開情節互核以觀，被告原已具有販賣毒品之犯意，並已著手實行販賣之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「創造犯意型之誘捕偵查」（即陷害教唆）情形有別。本案員警僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與證人周原右為對合行為，使其暴露犯罪事證，再待證人周原右指示被告著手於犯罪行為之實行時予以逮捕，是員警前開偵查作為，屬「提供機會型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），並非法所不許。故本件員警偵辦過程係以合法手段查緝而緝獲本案，難認證人劉耀成製作之偵查報告有何前後矛盾、不合常理或顯係編撰等不可信之情，辯護人復未釋明該偵查報告有何不實記載，要難以員警係採釣魚偵查方式為由，即遽指該偵查報告之作成為不實而有入被告於罪之嫌。又衡以證人劉耀成與被告素不相識，亦無仇恨或嫌隙，實無構陷被告之動機及必要，若員警確有為求查緝績效不惜構陷被告之意，於被告交付5包毒品咖啡包後，交易即已完成，可據此逮捕被告，何需於交易完成後為再次確認被告是否知悉所交付之物係毒品而暗示有意販賣毒品？且被告如全然未接觸過毒品交易，怎會聽懂員警的暗示並進而回覆？是認此部分抗辯實屬無稽，不足採信。
（三）本件喬裝買家之員警在通訊軟體微信中詢問毒品咖啡包之價格時，證人周原右即回覆「700」、「所以5個35哦」等訊息，佐以交易時被告亦係向喬裝買家之員警收取3500元無誤，且證人周原右於本院審理時供稱：販賣毒品咖啡包每包可賺200元（見本院卷第101頁），故其確有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖甚明。
（四）綜上，被告前開所辯不知證人周原右所交付之咖啡包9包是含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包而無共同販賣第三級毒品之犯意聯絡云云，顯屬推諉卸責之詞，並不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪與科刑
（一）按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法持有、販賣。次按，販賣毒品之行為，以販賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於販賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。經查，本件係喬裝買家之員警向證人周原右偽稱欲購買毒品，再由被告交付毒品，被告既有與證人周原右共同販賣第三級毒品之故意，並依其指示交付毒品，即已著手實施共同販毒之行為，惟因員警無買受毒品之真意，意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警就毒品交易之意思表示，雖已一致，且被告已交付毒品予員警，但事實上彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸上揭判決意旨，被告應僅成立販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決參照）。故被告所犯販賣第三級毒品未遂罪併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。
（二）被告與證人周原右間就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家自始不具購毒真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告曾於106年間因詐欺案經臺灣新北地方法院判處有期徒刑2月，緩刑2年，現仍在緩刑中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其明知販賣毒品為法律所禁止，非法進行毒品交易，足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，危害社會治安甚鉅，卻仍不知謹慎守法，於緩刑期間與其弟共同販賣第三級毒品，並由被告交付毒品咖啡包予買家，其縱非主導販賣毒品或得從中獲取利益者，然參與程度並非輕微，對於毒品之流通，亦非無助力，是其所為實應非難，惟考量被告究非實際上刊登訊息向不特定多數人兜售毒品之人，且幸為員警及時查獲，該等毒品咖啡包尚未流入市面，造成個人或社會之實害，兼衡其共同販賣第三級毒品之對象、數量、價金，暨其始終否認犯行之態度、自述高中肄業之智識程度、從事餐飲業、月薪約
5萬餘元、住女友家、未婚、無子女等一切情狀，量處如
主文前段所示之刑。
三、沒收扣案之標示「DIABLO」彩色包裝內含褐色粉末共9包（毛重各為10.08公克、9.85公克、9.86公克、10.09公克、9.82公克、11.09公克、10.01公克、9.87公克、10.98公克，驗餘淨重各為6.8936公克、6.7257公克、7.0360公克、7.1988公克、6.0345公克、8.3788公克、6.4983公克、6.7547公克、8.3647公克，合計共63.8851公克），經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗，檢出結果為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（檢驗前淨重83.2099公克、純度1.7%、純質淨重1.4161公克）、微量硝甲西泮（純度<1%）等情，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070800604、0000000000號鑑驗書共2份（見偵8451號卷第143至146頁）在卷為憑，堪認上開扣案物確係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋9個，均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分既已滅失，則不予宣告沒收；另扣案之黑色iPhone手機1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張），經被告坦承為其所有且係供其與證人周原右聯絡所用（見偵8451號卷第9頁反面、本院卷第102頁），乃共同從事本件毒品交易所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，併宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫立婷提起公訴，檢察官楊仲萍到庭執行職務。
中華民國108年2月19日
刑事第三庭審判長法官賴淑敏
法官楊數盈法官江宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月19日
書記官吳美雲附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。