臺灣高等法院高雄分院95年度上更(一)字第210號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院95年上更(一)字第210號刑事判決

裁判日期：民國95年10月16日

裁判案由：違反稅捐稽徵法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第210號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人單文程律師上列上訴人因被告違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度易字第277號中華民國91年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵緝字第492號；併辦案號：同署91年度偵字第20613號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續幫助納稅義務人以詐術逃漏稅捐，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○於民國（以下同）85年7月1日因違反商業登記法，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2月確定，於85年9月19日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，因其在高雄市金皇家大舞廳擔任總務人員，受其姊夫即即金皇家大舞廳副總經理 鄭水吉 （由原審另案審理）之託，為替金皇家大舞廳、 金蒂 大舞廳股份有限公司（下稱金蒂大舞廳）逃稅，2人明知政府專賣事業銷售之專賣品及經許可銷售專賣品之營業人，依照規定價格銷售之專賣品免徵營業稅，是以菸酒買賣之商行，如經臺灣菸酒公賣局核發菸酒零售商許可證或洋菸酒代售許可證，且販售之菸酒價格符合菸酒公賣局之規定售價，免徵營業稅，竟基於共同幫助納稅義務人金皇家大舞廳、金蒂大舞廳逃漏稅捐之概括犯意聯絡及行為分擔，於87年3月9日，由甲○○做為名義負責人，向高雄市政府建設局申請虛設以菸酒批發業為其營業之「綠坊企業行」，資本額為新台幣（下同）5千元。在設立期間，甲○○於87年3月20日、4月30日，隨同鄭水吉持該企業社登記資料及本人身分證影本等文件，分別向美商美銀賓旭信用卡有限公司台北分公司（下稱美商賓旭公司，信用卡業務由荷蘭銀行接管）、財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡中心）及臺灣美國運通國際股份有限公司（下稱臺灣美國運通公司）等簽訂特約商店合約，並自該等發卡銀行取得刷卡機共計6台及空白簽帳單，而根據聯合信用卡中心與特約商店所簽訂之特約商店合約書，特約商店同意所約定之信用卡持卡人得以簽帳方式支付向特約商店購物之款項，聯合信用卡中心則同意為特約商店處理因接受持卡人簽帳所發生帳款收、付事宜，即介於特約商店與持卡人之發卡銀行間之中間角色，且特約商店依約不得接受非營業範圍內之簽帳交易，亦不得接受非消費性之簽帳融資墊款。鄭水吉、甲○○2人明知「緣坊企業行」與金皇家大舞廳、金蒂大舞廳並無任何菸酒買賣之交易情事，竟將上開所申請使用之刷卡機及空白簽帳單交付設在高雄市○○區○○○路○○號地下1、2樓之「金皇家大舞廳」、設在高雄市○○區○○○路○○○號1、2樓之「金蒂大舞廳」所使用，而以該等方式幫助該2家舞廳，將前往該舞廳消費之顧客，就餐飲及服務等費用利用綠坊企業行刷卡權刷卡，以信用卡簽帳單消費方式，改由「綠坊企業行」向聯合信用卡中心、美商賓旭公司、臺灣美國運通公司套領刷卡金額，使前述刷卡銀行誤以為該等舞廳顧客係向「綠坊企業行」所為消費性融資，於扣除手續費後，將刷卡金額悉數撥付，匯入鄭水吉之同居女友 王素芬 在彰化銀行東高雄分行所申設帳號00000000000000帳戶內，王素芬再自其帳戶內提領刷卡款項交給鄭水吉，鄭水吉自行扣除其報酬後，餘額在金皇家大舞廳、金蒂大舞廳打烊時間，前往交付其餘款項給該2家舞廳店方，藉此方式幫助上開2家舞廳雖有該等營利所得，卻均無庸列帳向稅捐單位申報課稅，以此詐術逃漏稅捐。計自87年4月迄同年12月止，上開2家舞廳以「綠坊企業行」名義刷卡請款金額各為1千5百12萬5千9百30元、5千
6百92萬零59元，以上營業額共為7千2百零4萬5千9百89元，再換算其幫助金皇家大舞廳逃漏營業稅及營利事業所得稅共1百74萬5千2百99元（其中營業稅為58萬1千7百66元、營利事業所得稅為1百16萬3千5百33元），換算其幫助金蒂大舞廳逃漏營業稅及營利事業所得稅共1千4百99萬6千2百46元（其中營業稅為2百18萬9千2百33元、營利事業所得稅為9百85萬1千5百48元），以上幫助2家舞廳共逃漏營業稅及營利事業所得稅計為1千6百74萬1千5百45元。嗣綠坊企業行旋於87年12月1日註銷登記，經高雄市稅捐稽徵處發現該企業行未曾領用發票、設立帳簿及申報繳納營業稅，進而查核，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民分局移送 台灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察移送併辦。
理由
一、訊之被告甲○○固坦承有於右述時地申設「綠坊企業行」，並分別向美商賓旭公司、聯合信用卡中心、台灣美國運通公司簽訂特約商店合約，並自該等發卡銀行取得刷卡機共6台及空白簽帳單等事實不諱，惟矢口否認有前開犯行：辯稱：我曾在金皇家大舞廳、金蒂大舞廳販售菸酒約2個月，後來因收入不好就沒有做，後來到金皇家大舞廳擔任總務人員，販售菸酒期間，刷卡機僅供顧客購買酒菸時刷卡使用，並未提供顧客作舞廳消費性刷卡，後來沒賣菸酒之後，就將刷卡機交予鄭水吉，至於鄭水吉將「綠坊企業行」之刷卡機如何供金皇家、金蒂大舞廳顧客作消費性刷卡，我並不清楚，我只是鄭水吉利用之人頭而已，我不知情，並無做不法之情事云云。惟查：
（一）被告甲○○確有於右述時地提供綠坊企業行之刷卡機及簽帳單供前往金皇家、金蒂大舞廳顧客作消費性之刷卡之事實，業據證人即顧客即刷卡人 王國忠 、 軒轅蕙君 、 麥汝河 、 陳金源 、 盧溪河 分別於警訊陳述屬實，被告甲○○對於前述証人於警訊中之陳述亦不爭執，依依刑事訴訟法第15
9條之5第2項規定，前述証人於警訊中之陳述自有証据能力，足見綠坊企業行之刷卡機及簽帳單確有供前往金皇家、金蒂大舞廳之顧客作消費性之刷卡。
（二）被告甲○○於右述時地提供「綠坊企業行」之刷卡機及空白簽帳單予金皇家、金蒂大舞廳使用，而以該等方式幫助該2家舞廳，將前往該舞廳消費之顧客，就餐飲及服務等費用利用信用卡簽帳單消費方式，製成不實之「綠坊企業行」請款單，向聯合信用卡中心、美商賓旭公司、臺灣美國運通公司請領刷卡金額，使前述刷卡銀行誤以為該等舞廳顧客係向「綠坊企業行」所為消費性融資，於扣除手續費後，將刷卡金額悉數撥付，而使上開2家舞廳雖有該等營利所得，卻均無庸列帳向稅捐單位申報課稅，以此詐術逃漏稅捐。又「綠坊企業行」設立之後未曾領用發票、設立帳簿及申報繳納營業稅等情，復有高雄市稅捐稽徵處88年10月12日88高市稽密監字第76734號函附於警卷可憑。
另「綠坊企業行」於87年3月6日設立登記後，始終未向菸酒公賣局申請菸酒商執照，復有台灣省菸酒公賣局高雄分局三民配銷處89年9月7日89公高民業字第751號函影本1份附於偵查卷第128頁可按。由上觀之，被告及鄭水吉設立「綠坊企業行」及申請刷卡機、空白簽帳單其目的並非販賣菸酒，而係提供上開2家舞廳逃漏稅捐之用，至為明確。
（三）又被告甲○○始終無法提供所買賣煙酒進貨廠商及相關單據，於偵查中先則供稱：「我是外行，資料還要找」，繼之改稱：「我是收購倒店貨，沒有憑證」，所述已見矛盾。又有關被告究在何處經營販賣，先則提出87年3月1日與「君國視廳歌唱行」所簽訂出租攤位契約書（其時被告根本尚無刷卡機），繼之改稱係與金皇家、金蒂大舞廳承租場地簽約販賣，所述更是歧異。另被告甲○○於87年6月間曾列為拒絕往來戶一節，有信用卡資訊查詢單附卷可憑，被告甲○○豈有資金經營高達7千餘萬元之煙酒刷卡業務﹖證人即金蒂大舞廳負責人 丁鈺庭 於偵查中雖證稱：
「飲料是公司向廠商買的，甲○○每天向公司買小姐鐘點，包廂費，每2天結帳1次」等語（見89年10月21日偵查筆錄）；證人即金蒂大舞廳會計 馬銀穗 雖陳稱：「算帳的單子只有1張，我依單子上的簽名，向綠坊收95折之包廂費」等語（見89年11月6日偵查筆錄）；被告甲○○則供稱：「帳目是我請會計小姐算的，若會計沒空，再請金蒂小姐算，客人點菜單及刷卡單我沒有留下…」，3人所述不一，均難以採信。況舞客前往舞廳消費，並未分別列帳，悉以被告甲○○所提供之「綠坊企業行」之刷卡機刷卡，亦與事實不符，至於被告甲○○所提出之金蒂大舞廳與 盛昌 其間於86年12月間所簽訂租賃契約書，與被告甲○○無涉，亦不足作為被告甲○○有利之證明。因被告甲○○始終提不出前開交易額達7千餘萬元之往來廠商資料，更提不出有何經營煙酒販賣之憑證，其將刷卡機借予舞廳使用幫助舞廳逃漏稅捐，甚為明顯。
（四）再查同案被告鄭水吉將「綠坊企業行」上開刷卡機置放在金皇家、金蒂大舞廳內供來店顧客刷卡消費，所消費款項包含菸酒、餐飲、包廂費、小姐枱費、服務費等全部費用，非僅菸酒一項等情，已據証人即共同被告於鄭水吉另案偵查中供承不諱（見91年偵字第20297號卷㈡第9、10頁），復經證人即金蒂大舞廳日班會計 張秀娟 、證人即金蒂大舞廳晚班會計馬銀穗證述屬實（見同上卷㈠第56頁背面、第58頁背面）。又金蒂大舞廳自開幕之初迄今，未曾分租鄭水吉或他人就地販賣菸酒，菸酒採購係由總務 陳盈福 對外採購等情，為證人即金蒂大舞廳日班副理 曾文德 、張秀娟、馬銀穗等人證述屬實，並有勘驗筆錄附卷可參（見同上卷㈠第25頁、第42頁、第56頁背書、第59頁正面），另查被告甲○○所提「綠坊企業行」之刷卡機供金皇家、金蒂大舞廳之顧客消費性刷卡後，其刷卡之款項，先行滙入鄭水吉之同居女友王素芬在彰化銀行東高雄分行所申設帳號00000000000000帳戶內，王素芬再自其帳戶內提領刷卡款項交給鄭水吉，鄭水吉自行扣除百分之六至百分之八不等之報酬後，鄭水吉再與上開舞廳店方拆帳，嗣再與甲○○拆帳等情，復據證人王素芬、馬銀穗及同案被告鄭水吉分別於鄭水吉另案偵查中證述明確（見同上卷㈠第73、74頁、第63頁背面、第118頁背面），被告甲○○對前述証人鄭水吉、曾文德、張秀娟、馬銀穗、王素芬於偵查中之陳述不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，前述証人之陳述自有証据能力。足見被告甲○○與鄭水吉間就前開犯行，有犯意之連絡，及行為之分擔，至為明確。
（五）又「綠坊企業社」查無稅籍，無繳稅之資料，此有財政部高雄市國稅局95年7月24日財高國稅徵字第0950051286號函可稽，是「綠坊企業行」本身並未繳稅；另金皇家大舞廳、金蒂大舞廳因「綠坊企業行」之幫助於87年4月至12月分別有逃漏營業稅及營利事所得稅各共1百74萬5千2百99元（其中金皇家舞廳營業稅為58萬1千7百66元、營利事業所得稅為1百16萬3千5百33元）、1千4百99萬
6千2百46元（其中金蒂舞廳營業稅為2百18萬9千2百33元、營利事業所得稅為9百85萬1千5百48元），以上幫助2家舞廳共逃漏營業稅及營利事業所得稅計為1千6百74萬1千5百45元，復有財政部高雄市國稅局三民稽徵所95年9月27日財高國稅三營業字第0950023415號函可憑。因「綠坊企業行」這邊不繳稅，另方面金皇家大舞廳、金蒂大舞廳那邊也不繳稅，其有關之2方面均未繳稅，則被告開設之「綠坊企業行」顯有幫助金皇家大舞廳、金蒂大舞廳逃稅情事，十分明顯。
（六）被告甲○○雖辯稱：我只是鄭水吉利用之人頭而已，我不知情云云，惟被告於偵查中自承：「買酒的客人我們會優惠其包廂費、舞資」（見89年9月25日偵查筆錄）「客人點菜單及刷卡單我沒有留下」等語，（見89年9月25日偵查筆錄），依上陳述，被告甲○○顯然有涉入「綠坊企業行」之刷卡事務，其所辯只是鄭水吉利用之人頭不知情云云，亦非可採。
綜上所述，因被告甲○○在前述舞廳擔任總務人員，被告甲○○虛設之「綠坊企業行」不繳稅，另方面金皇家大舞廳、金蒂大舞廳也不繳稅，則被告虛設之「綠坊企業行」顯有幫助金皇家大舞廳、金蒂大舞廳逃稅情事，十分明顯；又被告甲○○於偵查中自承：「買酒的客人我們會優惠其包廂費、舞資」「客人點菜單及刷卡單我沒有留下」等語，依上陳述，被告甲○○顯然有涉入「綠坊企業行」之刷卡事務，其所辯只是鄭水吉利用之人頭不知情云云，亦非可採，事証明確，被告甲○○所辯上情無非卸責之詞，不足採信，其犯行已堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯稅捐稽徵法第43條第1項之以詐術幫助他人逃漏稅捐罪。被告甲○○與鄭水吉間，就前開詐術幫助逃稅犯行，有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○先後多次以詐術幫助他人逃漏稅捐犯行，時間密接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。又被告甲○○於85年7月1日因違反商業登記法案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑2月確定，於85年9月19日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。又刑法已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，新修正之刑法第56條之連續犯已廢除，修正後之法律廢除連續犯處罰較重，依刑法第2條第1項前段從舊從輕之規定，應適用有利於被告甲○○之修正前之刑法第56條規定之連續犯處罰。
三、公訴意旨另以：（一）被告甲○○明知其經濟能力不佳，竟意圖為自己及他人不法之所有，於右述時地提供「綠坊企業行」之刷卡機及空白簽帳單交付金皇家、金蒂大舞廳使用，以該等方式幫助2家舞廳，將前往該店消費之顧客，就餐飲及服務等費用利用信用卡簽帳單消費方式，製成不實之「綠坊企業行」請款單，向聯合信用卡中心、美商賓旭公司、台灣美國運通公司請領刷卡金額，使前述刷卡銀行誤以為該等舞廳顧客係向「綠坊企業行」所為消費性融資，於扣除手續費後，將刷卡金額悉數撥付，因認被告甲○○向銀行請款部分另涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，及製成不實之「綠坊企業行」之請款單持以向銀行行使部分，另涉有刑法第216條、215條之行使業務登載不實文書罪嫌。（二）被告甲○○自87年4月迄同年12月止，幫助上開2家舞廳以「綠坊企業行」逃漏刷卡之營業額超過7千2百零4萬5千
9百89元部分，即另刷卡營業額6千6百30萬6千4百74元部分，被告甲○○亦有幫助他人逃漏稅捐，因認被告甲○○此部分亦涉有稅捐稽徵法第43條第1項之以詐術幫助他人逃漏稅捐罪嫌。經查：（一）被告甲○○之「綠坊企業行」係聯合信用卡中心等3家公司之特約商店，依約定固不定接受非營業範圍內之簽帳交易，亦不得接受非消費性之簽帳融資墊款。被告雖違背約定，將上開刷卡機及空白簽帳單提供予上述2家舞廳，供該舞廳之顧客刷卡消費，惟於上述舞廳刷卡消費之顧客，仍須對聯合信用卡中心等3家公司支付融資墊款，亦即聯合信用卡中心等3家公司對於上述刷卡消費之顧客，仍享有融資墊款之請求權，其等之權益並未因而受損，難認被告甲○○有詐欺犯行。又刷卡銀行付款給簽約商店，是依据消費者每筆之簽帳單之電腦資料，直接撥入消費款給該簽約商店之帳號，簽約商店未再寫請款單，公訴人認被告製成不實之「綠坊企業行」請款單向刷卡銀行請款，亦有誤會。（二）「綠坊企業行」刷卡營業額超過7千2百零4萬5千9百89元部分，即另刷卡營業額6千6百30萬6千4百74元部分，其中2千4百20萬6千零18元部分，是在高雄市○○區○○○路○○○號「綠坊企業行」用自己名義之刷卡數額，此有財政部高雄市國稅局三民稽徵所95年9月27日財高國稅三營業字第0950023415號函所附明細表可憑，該2千
4百20萬6千零18元部分，是在高雄市○○區○○○路○○○號「綠坊企業行」用自己名義所刷，並非在前述2家舞廳營業地址所刷，尚不得謂此部分是幫助該2家舞廳逃稅；至其餘超過部分，因國稅局核算後並未認定此其餘超過部分之數額為逃稅，從而此部分尚無從証明被告甲○○亦有幫助他人逃稅。是被告甲○○上述（一）（二）部分被告犯罪均屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪部分，具有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。又被告甲○○是單純虛設行號幫助他人逃稅，就所幫助之金皇家大舞廳、金蒂大舞廳店方人員如何記帳，尚非其得過問，亦無証据証明被告甲○○與與前述舞廳店方會計人員參與共同做假帳，又該2家舞廳就虛設之「綠坊企業行」刷卡部分，是消極的未做帳，並非積極的做假帳，此經證人乙○○於本院審理時陳述明確，是亦無做假帳使會計事項發生不實之問題，檢察官亦未就商業會計法部分起訴，被告甲○○尚不構成商業會計法之罪，亦附此敘明。
四、原審不察，就被告甲○○虛設之「綠坊企業行」這邊不繳稅，另方面金皇家大舞廳、金蒂大舞廳那邊也不繳稅，其有關之2方均未繳稅，而遽諭知被告甲○○無罪，顯有違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告甲○○有違反商業登記法犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，執行完畢年餘，又虛設行號，利用詐術幫助他人逃漏營業稅及營利事業所得稅達1千6百74萬1千5百45元，情節非輕，嚴重影響國家稅賦核課之正確性及公平性，犯罪後復飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，爰量處有期徒刑1年6月。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，稅捐稽徵法第43條第1項、刑法第11條前段、第28條、第47條、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年10月16日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年10月16日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
稅捐稽徵法第43條第1項:
教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科新臺幣6萬元以下罰金。