臺灣高等法院95年度智上字第35號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年智上字第35號民事判決

裁判日期：民國96年01月09日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決95年度智上字第35號上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 曾肇昌 律師被上訴人漁之鄉食品有限公司
樓法定代理人丙○○訴訟代理人 邱群傑 律師複代理人 賴志凱 律師
許卓敏 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月5日臺灣基隆地方法院93年度智字第3號第一審判決提起上訴，本院於95年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過應連帶給付新台幣壹佰伍拾萬元及自民國九十三年十一月十二日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之四十六，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：㈠緣上訴人甲○○、乙○○為夫妻，明知「漁之鄉食品有限
公司YUCHIHSIANGFOODCO.LTD」商標及圖樣（如附件1所示）係伊依法註冊之商標，未經伊之同意，不得於同一之商品，使用相同之註冊商標，且上訴人二人自民國92年7月起曾向伊批發購買魚鬆等食品原料，對伊就上開商標享有商標權，無法諉為不知。詎上訴人二人自92年11月間起，竟未經伊同意，除於92年11月、同年12月分別向伊小量進貨外，更藉口品質不佳，而大量退貨，至92年12月底，僅留存5台斤之鮭魚鬆半成品，更在未獲伊同意之情況下，由上訴人甲○○於同年11月中旬，委託經營印刷廠之訴外人 葉立山 ，為其等擅自印製有漁之鄉食品有限公司註冊商標之夾鏈袋、大型塑膠手提袋，供上訴人二人販賣與伊同一商品時使用之。自93年1月起，上訴人二人完全停止向伊進貨，違反雙方約定需販售伊產品始同意使用註冊商標之條件，自係未經同意而非法使用伊之註冊商標及有伊註冊商標之攤位看板，而混淆消費者。況上訴人二人自93年1月間未再向伊進貨後，訴外人即伊之原法定代理人 陳重進 迭次與上訴人二人聯繫要求其等進貨，否則勿再使用伊商標，且陳重進已向上訴人二人表示：不賣沒有關係，不過商標跟招牌要拆下來等語，雖非終止契約之法律用語，然觀其語意即為終止合作契約之通知。雖上訴人二人辯稱其等在與伊之合作經營契約（下稱系爭契約）有效期間內，有權使用伊之商標云云，惟揆諸上開說明，縱於系爭合作契約有效期間，上訴人亦不得在伊提供之商品外擅自使用伊之商標，否則仍屬違反商標法而應負侵害伊商標權之損害賠償責任。
㈡上訴人二人復於93年4月9日，向基隆市政府申請取得與伊
名稱雷同之「漁之鄉有限公司」營利事業登記證，以便遂行其等非法使用伊註冊商標魚目混珠之目的。上訴人二人更於93年6月間，修改伊註冊商標，使成為與該註冊商標色澤、圖案、紋飾相似之罐身標籤，其上套色與文字、圖樣排列方式與伊之罐身標籤完全相同，繼推由上訴人甲○○委託經營印刷廠之訴外人 詹明栓 代為印製，詹明栓於同年6月18日將印製成品交付上訴人甲○○，可見上訴人二人欲藉此等標籤以矇混消費者。
㈢伊以上訴人二人涉嫌違反刑法第220條第1項、210條、216
條等及商標法第81條第1項、第3項等規定，向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）檢察署提出告訴，基隆地院刑事庭以94年易字第179號案件判決上訴人二人有罪，經上訴人二人提起上訴後，業經本院以95年度上易字179號駁回其等之上訴。
㈣承上所述，伊受有財產上及業務上之損害共計新台幣（下同）900萬元，茲分述如下：
⒈按依商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算
其損害：一、依民法第216條規定…二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。
三、就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」，商標法第63條第1項定有明文。又損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準（最高法院94年度台上字第915號判決意旨參照）。
⒉本件在偵查中，檢察官曾指揮刑事警察局於93年7月27
日至上訴人二人營業之基隆市碧砂漁港現場及基隆市○○路○○○號倉庫查扣廣告看板6個、展示台2座、罐蓋標籤26張、大手提袋13個、小手提袋331個、原味魚鬆罐9個、拉鍊袋494個、罐身標籤1,438張、空魚鬆罐42個」、及「小手提袋6,800個、大手提袋4,480個、拉鍊袋1萬4,250個」。又上訴人二人係以外塑膠罐及拉鍊袋裝魚鬆販賣，其中空罐上方、旁邊各貼有伊商標之罐蓋標籤、罐身標籤，拉鍊袋上則印有商標圖樣，且一罐或一袋容量均為一台斤。故上訴人二人侵害伊商標權之商品數量依罐身標籤、拉鍊袋計算，各有罐身標籤1,489張（1,438＋42＋9＝1,489）、拉鍊袋1萬4,744個（494＋14,250＝14,744），共計1萬6,233台斤，遠超出商標法規定之商品1,500件，自應以實際數額計算。又上訴人二人一台斤魚鬆售價係250元，故上訴人二人應對被上訴人賠償405萬8,250元（16,233×250＝4,058,250）。
㈤有關被上訴人依商標法第63條第3項請求上訴人二人連帶賠償伊商譽損害之依據：
⒈伊所販售之各式鮭魚鬆自84年起，連續多年獲得下列各獎項：
①「行政院農委會、食品發展研究所」審核「CAS」優良食品認定編號：100906號。
②全部商品榮獲85年度「中華民國消費者協會最高榮譽菁英獎」。
③鮪魚鬆、鮭魚鬆分別榮獲85年優良食品評鑑－金牌獎。
④特選鮭魚鬆榮獲86年優良食品評鑑－金牌獎。
⑤海苔芝麻鮭魚鬆榮獲86年優良食品評鑑－金牌獎暨金品口味獎。
⑥92年度榮獲海產加工類食品民眾票選－優良獎。⒉又上訴人二人亦將伊榮獲前開各獎項印製於其等為碧砂
漁港攤位製作之宣傳廣告中，可知上訴人二人企圖以伊多次獲獎之記錄，誘使消費者誤信上訴人二人販賣者為伊之產品。
⒊伊業已使用如附件1之商標及圖樣在新光三越百貨、大
葉高島屋百貨、京華城購物商場、德安百貨、力霸百貨、明德春天百貨等處設有專櫃，販售各式魚鬆、魚脯等食品；另伊更長期受台北市政府員工團體指定訂購，在食品界中素有盛譽。上訴人二人明知「漁之鄉食品有限公司」為伊註冊商標，而以該商標中之「漁之鄉有限公司」文字作為自己公司名稱，向經濟部商業司申請公司營業登記，並在93年4月6日核准設立，依商標法第62條第2款之規定，應視為侵害伊商標權。同時上訴人二人聲請營業登記之目的無非為意圖混淆，用以販售仿冒伊之各式魚鬆、魚脯、魚乾等食品，上訴人二人惡意使用漁之鄉之商標甚明。
⒋上訴人以品質低劣之次級品貼上伊商標，混充伊之產品
，此有證人 曾瓊玉 於基隆地院檢察署93年度偵字第3020號違反商標法案件偵查案中證述明確。再比較兩者對外售價，伊之魚鬆每斤價格為460元，上訴人二人販售價格每斤為250元，因兩者販售價格相差近一倍，故上訴人二人嗣後另向他人進貨，使用之原料顯與伊提供之原料品質差距甚大，足證上訴人二人乃以品質低劣之產品混充伊之商品販賣，惡意競爭，影響伊商譽甚大。
⒌再按，所謂業務上信譽，原即屬抽象存在之概念，其損
害並無法具體計算，性質上與民法第195條第1項規定之名譽被侵害之賠償相當，不以實際受有損害為要件，否則即無從與商標法第61條規定之損害賠償相區隔（最高法院85年度台上字第266號判決意旨參照）。上訴人二人之店員在銷售時不斷提及屬於伊之商品特點，向消費者表示：我們在新光三越百貨、大葉高島屋百貨有設櫃，是我們拿去擺的，每年都有得獎哦，有消基會之感謝，有金牌獎等語，並以誘使消費者誤信上訴人二人始為漁之鄉總店，致消費者迭有怨言，其汲營小利之後果，實傷害伊業務上信譽，且不以實際受有損害為要件，縱伊無法證明商譽確實受損，上訴人二人亦應依法對伊連帶賠償商譽之損害。
⒍又上訴人二人因本件違反商標法案件為警方查獲後，未
見其對伊有任何致歉或溝通和解之舉措，顯見其毫無悔意，爰依伊起訴請求之總額900萬元，扣除商標法第66條第1項所受損害405萬8,250元之餘額494萬1,750元，為「相當金額」認定之標準等情，爰依民法第184條第1項前段、商標法第66條第3項之規定，求為命上訴人連帶給付900萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人應連帶給付上訴人280萬元，及自93年11月12日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人對其敗訴部分，未聲明不服而確定。上訴人對其敗訴部分，聲明不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人之原法定代理人陳重進於92年6月28日與上訴人
甲○○簽訂授權信託合作契約（下稱系爭合作契約），授權期間為92年6月28日起至95年6月30日止，在該系爭合作契約有效期間中授權上訴人甲○○經營被上訴人所有商標權之商品。
㈡上訴人甲○○經營位於基隆市碧砂漁港攤位上之廣告看板
、展示台均係依據被上訴人之原法定代理人陳重進所設計之圖稿設計施工。而經刑事案件扣案之罐蓋標籤、原味魚鬆罐身標籤、大小提袋、拉鏈袋均係被上訴人印製後，出售予伊使用。另刑案扣案之小拉鏈袋則係被上訴人授權上訴人甲○○印製。是上訴人二人並無違反商標法之犯行。㈢被上訴人所提出公司簡介諸多不實，如被上訴人本身並無
製作魚鬆之能力，均係向其他廠商購買，被上訴人僅係擁有系爭商標打出品牌而已；另被上訴人於簡介中自稱獲得之92年海產加工食品民眾票選優良獎，亦非被上訴人所獲得之獎項；簡介中照片係碧砂漁港第1號攤位，並非被上訴人所經營之14、41號攤位；且依被上訴人提出之公司簡介中，照片所示攤位招牌上係載明鮭魚鬆每一台斤售價為220元、二台斤售價400元、三台斤售550元，足認被上訴人自稱鮭魚鬆每台斤460元並不實在。
㈣上訴人乙○○係上訴人甲○○之妻，上訴人乙○○主要係
經營餐廳，極少到碧砂漁港攤位加入貨物之經營，偶而至上訴人甲○○之攤位看顧，此乃正常之情形。就上訴人乙○○之主觀認知其夫甲○○既與陳重進合作，則有權使用其商標袋等，顯與非法使用他人商標之情形有別，自不生共同侵權行為應負連帶賠償之責任。又上訴人乙○○之名片亦為被上訴人設計代為印製，被上訴人竟以該名片為證據，足見被上訴人有心敲詐。
㈤又被上訴人請求損害賠償依據之拉鏈袋1萬4,744個，乃為
空袋，罐身標籤1,489張，係白紙，均係在兩造授權合作期間，即92年6月28日起至95年6月30日止，由被上訴人指示上訴人甲○○印製留存，因此印製該拉鏈袋及標籤，當不發生損害賠償的問題，且被上訴人以空袋當作已裝填魚鬆實物並計算損害賠償，於法不合。
㈥本件實因授權合作經營中，因被上訴人提供之魚鬆貨物品
質問題，發生糾紛，為系爭契約履行之問題。蓋被上訴人所提供之貨品除與當初之貨品相異，且相較被上訴人交付百貨專櫃銷售之貨品，被上訴人係將次級貨品提供與上訴人甲○○銷售，則因該貨品之瑕疵而致上訴人甲○○無法順利銷售，而未達被上訴人要求月銷6,000斤貨品之目標，此為系爭契約履行爭議，自與違反商標法無涉。上訴人甲○○於95年6月30日前即系爭契約期間屆滿，使用被上訴人之商標自不生侵害商標權之問題。況系爭契約並未限制上訴人甲○○須向被上訴人持續進貨，則系爭契約未終止授權前，並不影響上訴人甲○○使用被上訴人之商標權限。雖上訴人甲○○自93年6月起即未向被上訴人進貨，乃因受景氣之影響，僅為契約履行問題，於系爭合作契約有效期間使用被上訴人商標之權，尚與上訴人甲○○向被上訴人進貨之有無及數量無涉，且在上訴人甲○○仍有被上訴人貨品，自可使用被上訴人之商標袋。
㈦縱認上訴人甲○○應負商譽賠償之責，惟上訴人甲○○為
系爭契約之履行，亦分以35萬元、16萬元、17萬元、20萬元為購買被上訴人之商標提袋、標籤、製作看板、廣告裝飾等，業已支出上開共計88萬元及其他人事、場地之成本費用。且在商業競爭激烈下，銷售被上訴人貨品之利潤實為有限，該貨品銷售情況尚有淡、旺季之差異。則原審以每台斤150元為計算基礎，並未審酌實際成本花費及利潤，遽判命鉅額之賠償費用，尚有未合云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造間約定有系爭合作經營契約，惟未簽訂書面契約，為期三年。
㈡被上訴人為系爭「漁之鄉及圖」商標之所有權人。
㈢上訴人甲○○自92年7月起，按月向被上訴人批發購買鮭
魚鬆半成品、鮭魚酥成品及特白旗魚脯等商品，在基隆市碧砂漁港14、41號之攤位加工販賣，使用被上訴人商標。
上訴人甲○○每月至少進貨1,650台斤以上，於92年11月、12月間仍有小量進貨。
㈣上訴人甲○○於93年4月9日，向基隆市政府申請取得漁之
鄉有限公司營利事業登記證，此名稱與被上訴人漁之鄉食品有限公司名稱雷同。
㈤本件刑事部分於偵查階段，檢察官曾指揮基隆刑事警察局
於93年7月27日至上訴人營業之基隆市碧砂漁港直銷中心14號、41號攤位現場及基隆市○○路○○○號倉庫查扣如附表2所示其上有被上訴人如附件1商標之「廣告看板6個（計算式為：2＋4＝6)、罐蓋標籤26張、大型塑膠手提袋4,493個（計算式為：9＋4＋4,480＝4,493)、小手提袋7,131個（計算式為：331＋6,800＝7,131)、原味魚鬆罐9個、夾鍊袋494個（計算式為：469＋25＝494)、罐身標籤1,438張（計算式為：206＋1232＝1,438)、空魚鬆罐42個、拉鍊袋14,250個、展示台2座」，且上述裝填魚鬆販賣之塑膠罐或夾（拉）鍊袋之容量均為一台斤。
㈥本件刑事判決部分，上訴人二人業因違反商標法，基隆地
院以94年易字第179號案件判決有罪，且經本院以95年上易字第179號刑事判決駁回上訴確定等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第66、67頁之筆錄、第61頁之準備書狀、第68、69頁之爭點整理狀），且有商標註冊證、商標核准審定書、應收帳款簽收單、基隆地院檢察署93年度偵字第3020及322號起訴書、基隆地院94年度易字第179號刑事判決、本院95年度上易字第179號刑事判決可證（見原審卷第14頁至第17頁、第48頁至第50頁、第73頁至第76頁、第106頁至第115頁、見本院卷第55頁至第59頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年10月2日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。本件兩造之爭執點為：㈠兩造間之系爭合作契約期間為三年，該期間之始日及末日為何？且於該有效期間中是否有無正式終止該契約？又是否以販售被上訴人公司之產品作為同意使用註冊商標之條件？㈡上訴人在93年1月起，所販賣之魚鬆等成品是否為先前向被上訴人公司進貨所剩之存貨加工製成，而得繼續使用被上訴人公司之商標？在系爭契約未終止前，使用該商標是否構成侵權行為？㈢上訴人以每台斤100元批發被上訴人之貨品，其銷售利潤係以銷售價格每台斤250元計算，抑或依財政部公定之利潤率百分之11為計算基準？系爭商標之使用是否有損被上訴人之商譽？而上訴人是否應賠償50萬元？（見本院卷第66、67、95、96頁之筆錄及第82頁之準備狀）。茲分述如下：
㈠按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟
判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院67年台上字第2674號及49年台上字第929號判例意旨參照）。本件兩造既均已聲明引用本件刑事訴訟之卷證資料，本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實。經查雙方間有系爭合作經銷契約存在，而該契約係上訴人甲○○與訴外人即被上訴人之原法定代理人陳重進約定為期三年之契約期間，此為兩造所不爭執。雖系爭契約僅為當事人雙方口頭約定，而未訂立書面，惟依被上訴人應收帳款對帳單所示，上訴人甲○○係自92年7月9日起即陸續向被上訴人進貨（見原審卷第73頁之應收帳款對帳單）。再參酌基隆地院94年度易字第179號刑事判決理由二第㈡項中記載：「……⒊證人陳重進於偵查中證稱：『被告（即上訴人二人，下同）一開始是進貨沒有用商標，在92年約7月左右向我們進貨並使用我們商標，當時我、甲○○、乙○○（即上訴人二人）有口頭約定要用我們商標就要用我們商品』等語……；復於審理中證稱：『在合作初期有提供漁之鄉之商標圖案給被告並幫其設計廣告看板，應該是92年7月左右的事情。我們合作的期間大概是從92年7月被告之碧砂漁港攤位得標時開始的，因為得標的期限是3年，所以我們合作的期間原來約定就是3年，一直到95年為止，……』」（見原審卷第108頁所附之判決），足認雙方間系爭合作契約至遲始於92年7月9日，而於95年7月8日為系爭契約期間之末日。
㈡次按，終止形成權雖賦予債之關係中一方當事人為單方行
使，惟仍應向他方當事人以意思表示為之，為民法第263條準用第258條第1項之規定。關於有相對人為意思表示者，自應以該意思表示於相對人了解或到達相對人，始生效力，則為契約關係效力消滅之終止權行使，亦應以相對人了解或可得了解時發生效力。又當事人主張有利於己之事實，應就該事實負舉證之責，民事訴訟法第277條第1項亦定有明文。承上所述，系爭合作契約至遲於92年7月9日至95年7月8日為3年有效之契約期間，揆諸上開說明，於系爭合作契約有效期間，被上訴人既未明確向上訴人甲○○為終止系爭契約之意思表示，且復始未提出終止系爭契約之證據以實其說，而僅以證人陳重進所證述其既已向上訴人甲○○表示不賣沒有關係，不過商標跟招牌要拆下來，雖非終止契約之精確之法律用語，而其語意即為終止契約之通知，而主張系爭合作契約已終止云云，尚難遽認系爭契約關係業經終止而消滅。是上訴人抗辯被上訴人並未於上開契約有效期間內正式終止系爭合作契約，應屬可取。㈢再按，商標係用以表彰自己之商品或服務之表徵，為保障
商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，則商標權人於經註冊指定特定商品時，自有商標專用權之專屬性保護。經查，被上訴人為如附件1之系爭「漁之鄉及圖」商標所有權人，且雙方間約定有系爭合作經營契約為期三年之事實，為雙方所不爭執。依本院95年度上易字第179號刑事判決事實及理由所載：「……證人陳重進於本院審理時證稱：『（你們同意使用標籤產品種類有沒有限制？）有，當初合約就是標籤只能使用在我們的貨，別的貨不能使用。...我們的營利方式，一定是他們跟我們叫貨，我們才能賺取差價，商標跟公司信譽不可能一天養成，所以不可能不跟我們叫貨，我們還同意他使用我們的標籤，我們還要負責。』」等情（見本院卷第56頁所附之判決），足證兩造間之系爭合作契約非屬單純買賣關係性質，而係含有使用被上訴人之商標權利，揆諸上開說明，上訴人甲○○以使用被上訴人商標為進行銷售，即令一般消費者認知該產品係屬被上訴人之貨品而為該商譽之表彰，基於被上訴人商標權之保護及交易安全之維護，自不可於未販售被上訴人產品時，而仍使用被上訴人商標之理。是被上訴人主張系爭合作契約係以約定上訴人甲○○販售被上訴人之產品，始能使用註冊商標為條件等語，自屬可採。
㈣又按主張有利於己之事實者，就該事實應負舉證之責，民
事訴訟法第277條訂有明文。經查，上訴人甲○○自92年7月間起，即按月向被上訴人批發購買鮭魚鬆半成品、鮭魚酥成品及特白旗魚脯等商品，在基隆市碧砂漁港14、41號之攤位加工販售，使用被上訴人商標。上訴人甲○○每月至少進貨1,650台斤以上，於92年11月、12月間仍有小量進貨之事實，已為雙方所不爭執。且上訴人甲○○已自認：「……雖然在警察查扣時我已經七個月（最後一次進貨是九十二年十二月進貨）未向原告（即被上訴人）進貨了。……」（見原審卷第66-1頁之筆錄），足證上訴人甲○○係自93年1月起即未曾向被上訴人訂購上述產品，且上訴人甲○○始終不能提出自93年1月至同年6月間之進貨證明以實其說。是上訴人甲○○抗辯伊係自93年6月起始未向被上訴人進貨云云，自不足取。
㈤再依被上訴人之應收帳款對帳單所示，上訴人甲○○自92
年8月份起之帳單即有上訴人甲○○向被上訴人退貨之紀錄（見原審卷第74頁之對帳單）。再參以本件刑事部分業經基隆市警察局於93年7月27日搜索上訴人位於碧砂漁港所經營之14號與41號攤位，扣得如附表2所示之物品之事實，已為兩造所不爭執，並有該日之警訊筆錄為證（見原審卷第139頁至第141頁之偵詢筆錄）。且依基隆地院94年度易字第179號之刑事判決理由二中第㈣項所載：「……⒊證人陳重進在審理中證稱『他們（指上訴人二人，下同）是在93年1月的時候就沒有向我們公司（指被上訴人，下同）叫貨，他們從92年11月開始向我們公司叫的貨，十成有退九成的貨，我們那時候就已經有所懷疑，……這些成品、半成品以當時的室溫下如果存放兩個月以上會變質，所以被告（指上訴人二人，下同）不會去囤積貨品，他們會斷斷續續的叫貨，且我們是月結現金，被告不會去囤積貨品，他們都是叫的少少的。這些商品不可能冷藏，我們去查訪被告存放的地點除了一樓比較陰冷外，整個碧砂漁港悶熱潮濕，被告也沒有必要去花錢另外找冷藏的地點，設置冷藏或冷凍設備，且所費不貲，所以不可能有冷藏的情形』等語。……⒋丙○○於審理中陳稱『……魚鬆、魚脯半成品一般都不會冷藏，成品更不能冷藏，因為半成品是含水量高的東西，先天上有保存期限的限制，而成品經過冷藏之後含水量會變高所以也不適合冷藏』等語。……⒌依被告向本院（指原審刑事庭）所提出『漁之鄉食品有限公司應收帳款對帳單』影本四紙及支付貨款之支票影本等件，與漁之鄉食品有限公司所提出『漁之鄉食品有限公司進（退）貨數量統計表』……，相互比對結果，可見被告向漁之鄉食品有限公司進貨情形為92年7月進鮭魚鬆半成品2,400台斤、8月進鮭魚鬆半成品1,650台斤及鮭魚酥成品300台斤及特白旗魚脯150台斤、9月進鮭魚鬆半成品1,650台斤、10月進鮭魚鬆半成品2,400台斤及特白旗魚脯60台斤、11月進鮭魚鬆半成品1,500台斤及鮭魚酥成品150台斤、12月進鮭魚鬆半成品200台斤，但11月退鮭魚鬆半成品495台斤、12月退鮭魚鬆半成品195台斤等情，核與證人陳重進、丙○○二人所言情節相符，足認其二人之證詞非虛，可以採信。被告二人自93年1月起未再向漁之鄉食品有限公司進貨，且其等於93年1月間僅有5台斤之鮭魚鬆存貨等情，已可認定。……」等情（見原審卷第
110、111頁所附之判決），足認上訴人甲○○在向被上訴人為上開數量產品退貨後，自93年1月起既已未曾向被上訴人訂購任何產品，縱上訴人甲○○仍有被上訴人產品之存貨，亦因被上訴人之產品特性而無法為冷藏或相當品質之保存，自無法於93年1月後至同年7月27日止，仍以93年1月前向被上訴人進貨所餘之存貨加工而販售。況依基隆地院94年度易字第179號之刑事判決理由第㈣項記載：
「⒈被告甲○○於警詢中供稱『現在我在攤位上賣的魚鬆都不是陳重進所提供的，現在賣的都是跟別的廠商購買的。……』」（見原審卷第110頁所附之判決），且上訴人甲○○亦始終不能提出尚有被上訴人所留存滯銷產品之證明。是上訴人甲○○抗辯伊所販賣之魚鬆等成品，乃為先前向被上訴人公司進貨所剩之存貨加工製成云云，自無可採。
㈥承前所述，可知系爭合作契約係以上訴人甲○○販售被上
訴人之產品始能使用註冊商標為條件，並未限制上訴人甲○○向被上訴人進貨數量，而上訴人甲○○之進貨之多寡，自與其等商標使用權限尚屬二事，惟上訴人甲○○自93年1月起所販賣之魚鬆等成品既非先前向被上訴人進貨所剩之存貨加工製成，縱於系爭契約3年有效期間內，上訴人甲○○亦不得使用被上訴人之商標。又參以基隆地院94年度易字第179號刑事判決理由第㈢項所載：「⒈被告甲○○稱：『陳重進確實有將光碟片交給我，他有授權給我自行找人印製塑膠袋、夾鏈袋，因為我不認識印製的廠商，我就透過 黃文曲 找葉立山替我印製』等語。……⒍經查，……。又從被告甲○○於偵查中供稱『（袋子是何時設計？何人設計？）我是依照他們舊的袋子去製作，陳重進只提供舊袋子、文字，其他他不管，我和我太太（指上訴人乙○○）是在黃金海岸餐廳，是我和我太太一起設計』等語……」，及第㈥項所載：「⒈被告乙○○於偵查中供稱『（碧砂漁港41號攤位是否你和甲○○經營？）是，我們在91年開始向告訴人（指被上訴人）進貨，後來用他們商標，今年（93年）1月左右就沒進貨』、『（你是負責何業務？）我負責販售』等情（見原審卷第110、112頁所附之判決），且上訴人乙○○、甲○○為夫妻關係，足證上訴人乙○○與上訴人甲○○於系爭合作契約有效期間而未終止前，明知以非被上訴人之產品販售，而擅自使用被上訴人如附件1之商標、印有如附件1商標之招牌及印有附件1商標之包裝袋，即屬共同侵害被上訴人之商標權，自應負連帶損害賠償責任。
㈦又按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品
之零售單價五百倍至一千五百倍之金額，計算其損害賠償範圍。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額，商標法第63條第1項第3款訂有明文。又損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準（最高法院94年度台上字第915號判決意指參照）。經查：
⒈本件刑事部分於偵查階段，檢察官曾指揮基隆刑事警察
局於93年7月27日至上訴人二人所營業之基隆市碧砂漁港直銷中心14號、41號攤位現場及基隆市○○路○○○號倉庫查扣如附表2所示，其上有被上訴人如附件1商標之「廣告看板6個（計算式為：2＋4＝6)、罐蓋標籤26張、大型塑膠手提袋4,493個（計算式為：9＋4＋4,480＝4,493)、小手提袋7,131個（計算式為：331＋6,800＝7,131)、原味魚鬆罐9個、夾鍊袋494個（計算式為：
469＋25＝494)、罐身標籤1,438張（計算式為：206＋1232＝1,438)、空魚鬆罐42個、拉鍊袋14,250個、展示台2座」，且上述裝填魚鬆販賣之塑膠罐或夾（拉）鍊袋之容量均為一台斤之事實，為兩造所不爭執。上訴人固對被上訴人主張印製有如附件1商標之罐身標籤、空罐、拉鏈袋之數量及每台斤魚鬆零售價250元不爭執，惟辯稱：被上訴人以未裝填魚鬆之罐身標籤、空罐及空袋為計算損害賠償依據，並無根據等語。查，依前揭商標法規定，係以查獲侵害商標商品之零售單價計算損害賠償數額，而上開扣案之罐身標籤及空袋，其內均未裝有商品，自難以此認定為侵害商標權之商品而計算損害賠償數額。且依上訴人二人提出其於92年7月至同年10月間向被上訴人訂購產品之對帳單，各月訂購貨物之公斤數分別為2,400台斤、2,100台斤、1,650台斤、2,400台斤，平均每月訂購約為2,138台斤【其計算式為：（2,400＋2,100＋1,650＋2,400）÷4＝2,137.5】之產品（見原審卷第73頁至第76頁之對帳單），此可認定係上訴人二人正常銷售被上訴人產品數量之依據，而上訴人二人係自93年1月間起始未向被上訴人訂購貨物，迄至93年7月23日經警查扣相關侵害商標權物品為止，上訴人二人侵害被上訴人商標權之期間約為7個月，是以如上訴人二人正常向被上訴人訂購貨物7個月期間銷售，大約可售出之商品共為1萬4,962.5台斤（其計算式為：
2,137.5×7＝14,962.5），而以每台斤零售價250元扣除向被上訴人進貨成本每台斤單價約均為100元（見原審卷第73頁至第76頁之對帳單），且上訴人二人亦未對該進貨價格為有所爭執，僅係對產品之利潤多寡為爭執（見本院卷第16、17頁之上訴理由狀）。又上訴人亦自承每台斤魚鬆售價係250元（見原審卷第53頁之筆錄）。揆諸上開說明，被上訴人所受之損害金額範圍既實際數量及明確之進貨價格、零售價為計算損害基準，自無以財政部公佈之同業利潤標準為計算實際損害額之基準之理。是上訴人主張依財政部公定之利潤率百分之11為計算基準云云，自無可採。如前所述，利潤以每台斤150元計算，上訴人二人7個月累計可獲得利潤約有224萬4375元（其計算式為：150×14962.5＝2,244,375）。
⒉次按，商標權之損害賠償金額依商標法第63條第1項計
算，而該賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，同條第2項訂有明文。承上所述，上訴人二人於93年7月27日遭查扣侵害被上訴人商標權之包裝罐及包裝袋共計可裝1萬6,233台斤，而每台斤零售價250元，扣除上訴人向被上訴人每台斤進貨成本價約為100元。又上訴人二人侵害被上訴人商標權之期間約為7個月，如上訴人二人正常向被上訴人訂購貨物7個月期間銷售，大約可售出之商品共為1萬4,962.5台斤，累計可獲得利潤約有224萬4,375元，已如前述。且雙方間存有系爭合作契約，係以經銷被上訴人之產品為業，上訴人雖主張伊等為系爭合作契約之履行，亦分以35萬元、16萬元、17萬元、20萬元為購買被上訴人之商標提袋、標籤、製作看板、廣告裝飾等，伊等業已支出上開共計88萬元及其他人事、場地之成本費用云云。衡情尚非全然無稽，爰審酌上述一切情狀，予以酌減上開損害賠償金額至100萬元為適當。是被上訴人請求上訴人二人賠償侵害商標權之損害於100萬元範圍內，自屬有據；逾此部分之請求，尚非正當。
⒊末按，商標法第63條第3項規定，商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。
而按所謂業務上信譽，原即屬抽象存在之概念，其損害並無法具體計算，性質上與民法第195條第1項規定之名譽被侵害之賠償相當，不以實際受有損害為要件，否則即無從與商標法第61條規定之損害賠償相區隔（最高法院85年度台上字第266號判決意旨參照）。又商標專用權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之。至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之（最高法院91年度台上字第1949號判決意指參照）。查雙方間授權使用如附件1商標之條件為：上訴人二人向被上訴人所出貨之魚鬆等產品販售，自非可任意裝填他家廠商之魚鬆產品，足見被上訴人係為在消費市場上建立如附件1商標品牌產品具有相同且固定品質之形象。承前所述，上訴人二人於系爭合作契約有效期間而未終止前，明知以非被上訴人之產品，而擅自使用被上訴人如附件1之商標、印有如附件1商標之招牌及印有如附件1商標之包裝袋填裝，已足令一般消費者誤認上開填裝物為被上訴人產品，而危害交易安全。且被上訴人就如附件1商標於消費市場上所建立具有固定品質之形象，上訴人二人之擅自使用被上訴人商標專用權之侵害行為，實為破壞被上訴人以商標建立與消費者間信賴關係，堪信對被上訴人業務上信譽應有減損，是被上訴人請求上訴人二人賠償損失，自屬於法有據。
⒋又查，雙方間存有系爭合作契約法律關係，係以經銷被
上訴人之產品為業，而上訴人二人擅自使用如附件1商標販售之時間約7個月、販售地點僅在基隆地區，及被上訴人係以資本額500萬元於83年設立（見原審卷第13頁之營利事業登記證）等一切情狀，認被上訴人得請求賠償侵害業務上信譽之損失，以50萬元為妥適。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶給付150萬元（其計算式為：100萬元＋50萬元＝150萬元）及自起訴狀繕本送達之翌日即93年11月12日（見原審卷第29、30頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當應予准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人二人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。原審就上開不應准許部分，未予詳酌，逕命給付，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄改判。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上結論，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訴法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國96年1月9日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官黃嘉烈法官王聖惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年1月9日
書記官陳樂觀附件
1附表2┌──────────────────────────┐│扣押地點：基隆市碧砂漁港直銷中心14號攤位│├──┬────────┬────┬─────────┤│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼────┼─────────┤│1│廣告看板│2面│由上訴人甲○○保管│├──┼────────┼────┼─────────┤│2│罐蓋標籤│26張││├──┼────────┼────┼─────────┤│3│大型塑膠手提袋│9個││├──┼────────┼────┼─────────┤│4│小手提袋│331個││├──┼────────┼────┼─────────┤│5│原味鮭魚鬆罐│9個││├──┼────────┼────┼─────────┤│6│夾鏈袋│469個││├──┼────────┼────┼─────────┤│7│罐身標籤│206張││└──┴────────┴────┴─────────┘┌──────────────────────────┐│扣押地點：基隆市碧砂漁港直銷中心41號攤位│├──┬────────┬────┬─────────┤│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼────┼─────────┤│1│廣告看板│4面│由上訴人乙○○保管│├──┼────────┼────┼─────────┤│2│空魚鬆罐│42個││├──┼────────┼────┼─────────┤│3│大型塑膠手提袋│4個││├──┼────────┼────┼─────────┤│4│夾鏈袋│25個││├──┼────────┼────┼─────────┤│5│罐身標籤│1232張││└──┴────────┴────┴─────────┘┌──────────────────────────┐│扣押地點○○○市○○路○○○巷○○號│├──┬────────┬────┬─────────┤│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼────┼─────────┤│1│小手提袋│6800個│由上訴人甲○○保管│├──┼────────┼────┼─────────┤│2│大型塑膠手提袋│4480個│由上訴人甲○○保管│├──┼────────┼────┼─────────┤│3│拉鍊袋│14250個│由上訴人甲○○保管│├──┼────────┼────┼─────────┤│4│展示台│2座│由上訴人甲○○保管│└──┴────────┴────┴─────────┘