裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第2037號民事判決
裁判日期：民國106年12月06日
裁判案由：返還價金
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第2037號原告 陳保合 訴訟代理人 張名賢 律師
陳怡卉 律師被告 郭泰杰 訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師 吳佳融 律師受告知人 傅竑森 上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國106年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告於嘉義市經營「名家專業龍魚」（下稱名家龍魚店）以出售紅龍魚為業，原告於民國（下同）103年12月5日應被告之邀，共同至印尼選購洛賓紅龍魚，與被告議價後，以總價新臺幣（下同）141萬元向被告購買選定之洛賓紅龍魚2條（下稱系爭紅龍魚），兩造就系爭紅龍魚成立特定物買賣契約（下稱系爭買賣）。原告回國後，旋於103年12月16日匯款141萬元至被告指定之彰化商業銀行嘉義分行帳戶（戶名：郭泰杰、帳號：00000000000000，下稱系爭帳戶），並約定被告應將紅龍魚交付至原告在高雄市○○區○○路○○號住處。依一般經驗法則，紅龍魚為活體生物，常人無法即以肉眼區別其是否健康而無瑕疵，且系爭紅龍魚自氣溫較高之印尼進口至氣溫較低之台灣，加上水質之變化，可能有水土不服之情形，需要適應觀察期，為免糾紛，一般紅龍魚進口後均有靜置觀察期，待確認出售之紅龍魚無瑕疵後，方交付予買家。因受告知人傅竑森住於高雄而有地緣關係，故被告與傅竑森商議後遂將系爭紅龍魚交與傅竑森運送至傅竑森於高雄所經營之頂極龍魚會館（下稱頂極龍魚店），詎傅竑森於系爭紅龍魚下缸後旋即發現系爭紅龍魚其中之一身上有小白點即水黴，原告隨即告知傅竑森應將系爭紅龍魚治癒後再交付，然該染病之紅龍魚竟每況愈下，且另一紅龍魚亦隨之染病，104年1、2月間，系爭紅龍魚即因感染立鱗病死亡而給付不能。傅竑森既係為被告保管系爭紅龍魚，且系爭紅龍魚放在傅竑森之水族館尚在適應觀察期間，沒有交付給原告，不生危險移轉的效力，系爭紅龍魚於交付前因已有瑕疵，且在被告運輸、飼養期間中死亡，原告主張：
①此屬可歸責於被告之事由，原告得依民法第226條第1項、第256條、第259條第2款主張解除系爭買賣請求返還價金，亦得依同法第359條、第259條第2款主張系爭紅龍魚交付『前』已有重大瑕疵無法修補，解除系爭買賣請求返還價金；②縱認系爭紅龍魚『已』交付原告，亦得依同法第35
9條、第259條第2款主張瑕疵重大無法修補，解除系爭買賣請求返還價金；③無論系爭紅龍魚是否已交付原告，若被告不可歸責，而有不可歸責兩造之情事，亦得依同法第266條第1、2項及不當得利請求返還價金。茲以送達本件起訴狀作為解除系爭買賣之意思表示，請求法院判決：㈠被告應給付原告141萬元及自103年12月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭買賣存在於原告與傅竑森間，僅係因傅竑森為被告之經銷商，積欠被告紅龍魚貨款，故傅竑森指示原告將141萬元匯入系爭帳戶。縱使被告為出賣人，系爭紅龍魚約定之交付地為嘉義市，且系爭紅龍魚進口後之所以會交給傅竑森係因為在印尼時原告用以養殖紅龍魚之魚缸尚未完工，原告遂指定伊將系爭紅龍魚交付予傅竑森，原告與系爭紅龍魚間存在寄養契約，故傅竑森為原告之代理人或使用人，被告於嘉義市將系爭紅龍魚交與傅竑森即已完成交付義務。
又原告曾於印尼時表示將魚寄養於傅竑森處，且傅竑森若將系爭紅龍魚養死亦無庸負責，縱使傅竑森係被告之使用人或代理人，此一效力自當及於被告，原告亦不得對被告請求賠償。另系爭紅龍魚係與其他48條洛賓紅龍魚共同於103年12月31日完成進口報關，而伊該次買入之50條洛賓紅龍魚，其中出售予傅竑森共11條（包括系爭紅龍魚在內），除系爭紅龍魚外，均未發生死亡問題，足認並非養殖場之池內感染所造成，系爭紅龍魚並無瑕疵且系爭紅龍魚之死亡與被告全無因果關係。另原告所稱立鱗病，自系爭紅龍魚外觀無法判斷是否是立鱗病，系爭紅龍魚的死亡與立鱗病之因果關係無法建立。另原告於104年1、2月間知悉系爭紅龍魚死亡後均未向被告為任何主張，其物之瑕疵解約權已因逾6個月之期間而不得行使等語置辯。並請求法院判決：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭紅龍魚至原告住處前即已死亡。
㈡原告係以141萬元購買系爭紅龍魚。
㈢原告於103年12月16日有將141萬元匯入被告所有之系爭帳戶。
㈣系爭紅龍魚係由被告連同其餘48隻紅龍魚一同於103年12月30日報關。
㈤本件交易在印尼，但契約當事人均為本國人，應適用中華民國之民法（本院卷二第203頁）。
四、兩造爭執的事項：㈠系爭買賣之出賣人是否為被告？㈡系爭買賣原本之交付地為何？㈢原告有無於系爭紅龍魚進口時與傅竑森約定將系爭紅龍魚寄
養於頂極龍魚店？㈣原告可否依照給付不能、不當得利請求返還價金？㈤系爭紅龍魚是否有瑕疵？瑕疵是否重大？㈥原告有無於除斥期間對被告以物之瑕疵主張解除契約？
五、法院的判斷：㈠系爭買賣之出賣人為被告：
⒈經查，證人傅竑森與本院審理證稱：我從事水族買賣業，
原告為我的客戶，被告為紅龍魚總經銷，我是被告的經銷商，103年12月5日因為有紅龍魚比賽且要進口紅龍魚，所以我、兩造、 羅士翔 、 李易城 、 李佳學 、 高偉軒 、 阿州 （音譯，即 張瑞洲 ）、 阿峰 （音譯，即 黃文豐 ）就相約一同去印尼魚場，原告在印尼與被告就系爭紅龍魚議價並成立交易，我則因為仲介獲得15萬元報酬。被告為紅龍魚辦理進口時，我也一起去載，載回來之後先到被告的名家龍魚店，等系爭紅龍魚處理好之後，因為被告的店在嘉義，而且原告的魚缸也還沒有好，所以系爭紅龍魚就載來我的頂極龍魚店，之後就先放在我的店。系爭紅龍魚放在我的店這件事在魚進口時原告就知道了，也有同意，因為原告是我的客人，由我仲介帶去印尼向被告買魚，原告魚的相關事項都是由我服務，原告的魚缸也是我做的，所以我和被告有討論要把魚放在哪裡等語綦詳（本院卷一第135-14
1、147頁），核與證人黃文豐證稱：我曾為被告的經銷商，會認識原告是一起到印尼的魚場時認識的，該次去印尼， 大龍 （指大隻的紅龍魚）原告買兩隻、張瑞洲買兩隻，他們二人買的都是同等級的，原告以及張瑞洲都是向被告買魚，議價是在魚場辦公室的泡茶間，他們在議價，我們在泡茶，所以沒有很仔細去聽議價內容等語（本院卷三第30-32、35頁）；以及張瑞洲證稱：我買兩隻紅龍魚，一隻2萬美金，另一隻兩萬三千元美金，當初去印尼本來沒有要買魚，因為原告表示如果一起買魚較好跟被告議價，所以就決定要買紅龍魚，但是我與原告是個別與被告議價，當時家裡沒有地方可以養魚，所以在印尼有談條件，如果被告可以讓我寄養我就買，如果不行就不買，因為被告有同意讓我寄養，所以我買回來就放在被告那邊等語（本院卷三第58-61頁）相符，渠等均經具結擔保證詞之信憑性，且所述互核相符，再佐原告於103年12月16日有將
141萬元匯入被告所有之系爭帳戶內，是被告為系爭買賣之出賣人，應可認定。
⒉被告雖援引證人高偉軒、李佳學、羅士翔之證詞辯稱：傅竑森方為出賣人，惟查：
①高偉軒本院審理時證稱：原告是傅竑森的客人，講起來
應該是向傅竑森買，當時在魚市裡面沒有看到原告和傅竑森議價，是聽傅竑森轉述，也沒聽到傅竑森就系爭紅龍魚與被告議價，我（指高偉軒）知道系爭紅龍魚的成交價是140幾萬，這是原告提告後要找我去作證，我再去問被告聽來的，當時我跟被告都在魚市內，原告要買魚，是透過傅竑森來向被告磋商，傅竑森就是代表原告，再透過被告去跟漁場的人交涉等語（本院卷一第151、153、157、161頁），足見高偉軒對於交易過程並無親身見聞，甚且交易價格更是起訴後方去詢問被告，所為證述，尚難憑採。
②羅士翔證稱：我之前是被告的經銷商，原告是傅竑森的
客人，但是要經過被告向魚場購買，系爭紅龍魚價錢是傅竑森跟原告商議，我沒有看到或聽到原告與被告議價也沒有看到或聽到原告與傅竑森議價，會知道原告向傅竑森購買系爭紅龍魚是因為原告原本就是傅竑森的客人。在我還有在做經銷的期間，是沒有直接跨過經銷直接向總經銷買魚的情形等語（本院卷二第203頁反面、第
204頁），然證人羅士翔對於議價亦無親身見聞，所為證述僅係基於原告原本就是傅竑森的客人之推測，至於羅士翔所稱於擔任經銷商期間沒有直接跨過經銷直接向總經銷買魚的情形，雖可信為一般商業常態，但本件係原告得以與作為總經銷之被告共處、會面之情形，此與羅士翔過去之經驗事實未必相同，難以此為有利被告之認定。
③李佳學則證稱：沒有親身見聞原告跟傅竑森議價的結果
但有看到原告與被告議價會認為系爭紅龍魚是傅竑森賣的，是因為大家都說原告是傅竑森的客人，傅竑森的客人要親自與被告議價則是因為被告是代理洛賓魚場的總代理，跟他議價是大家當場坐下來跟他在議價，當時有在喬價錢的時候是這樣，但是原告後來還有再與傅竑森喬價格，只是我沒有參與，也沒有見聞，只是聽別人轉述等語（本院卷二第208頁反面），足見李佳學並無親身見聞，僅係人云亦云，所為證述顯不足採為有利被告之認定，是本件應認原告主張被告為出賣人較為可採。
㈡系爭買賣約定之清償地原為原告住所：
⒈按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣
，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之，民法第314條第1款定有明文。經查，傅竑森明確證稱：兩造當時沒有特別提到系爭紅龍魚之交付地，紅龍魚是被告在經銷的，在一般習慣上是由被告運進來，即被告把紅龍魚進口，我們再去桃園機場領貨，然後再交給買主（本院卷一第137頁、本院卷二第136頁），因系爭紅龍魚為活體標的，進出口應依法規，且為保護魚隻，應有一定之運送技巧、設備方可為之，原告既非以此為業，應無自為運送之可能，被告又為紅龍魚總經銷，故系爭紅龍魚雖以給付特定物為標的，但在印尼締約時，被告並無當場交付系爭紅龍魚，而係將50隻紅龍魚一起報關進口，已可排除印尼為清償地之可能，再依上開傅竑森之證述，被告應將系爭紅龍魚交付買主，故系爭紅龍魚之交付地即為原告之住所地，應可認定。
⒉本件不能認為在印尼時已經約定清償地為傅竑森的頂極龍魚店：
證人高偉軒、李佳學、羅士翔、張瑞洲雖均證述在印尼親身聽聞原告表示要將系爭紅龍魚先置放於傅竑森之頂極龍魚店（本院卷一第153頁；本院卷二第204頁反面至205頁、209頁；本院卷三第65頁），傅竑森也曾經證稱在進口之前就已經有告訴原告要把魚放在頂極龍魚店，原告也有同意（本院卷一第141頁）。惟查，傅竑森亦證稱：原告之魚缸係由我製作，但魚缸尚未完成，所以在印尼時即有提到將系爭紅龍魚放在我的頂極龍魚店，進口時有再告知原告，原告有同意，因為原告是我的客人，由我仲介帶去印尼，但是原告魚相關事項都是由我服務，所以我和被告有討論要把魚放在哪裡，在印尼沒有講好，只有討論，確定要放在我的店是進口臺灣了才確定的，我有告訴原告魚要先放在我的店裡面，他說沒關係，我和被告處理就好等情（本院卷一第139、141、147頁；卷二第137頁），本院審酌原告在印尼之所以會提到把魚放在傅竑森的頂極龍魚店，應是因為原告的魚缸還沒有做好，但是從103年12月6日完成交易，一直到同年月30日紅龍魚進口之間，仍然有二十幾天的時間，若魚缸可以完成，正常情形買家當然會希望自己以高價買到的魚能夠趕快送到自己的家中，因此證人傅竑森嗣後證稱：在印尼沒有講好，只有討論，確定要放在我的店是進口臺灣了才確定的等情，應該與事實比較相符，本件不能認為在印尼時已經約定清償地為傅竑森的頂極龍魚店。
㈢原告於系爭紅龍魚進口時與傅竑森約定將系爭紅龍魚寄養於頂極龍魚店：
⒈系爭紅龍魚原約定之清償地為原告住所業如前述，但原告
魚缸尚未完成，所以進口臺灣才確定要放在頂極龍魚店等情，亦如傅竑森證述如前，本院審酌系爭買賣本以原告的住所地為清償地，一直到系爭紅龍魚進口時，已經確定魚缸還沒有完成，在這個時候原告才同意把魚放在傅竑森的頂極龍魚店，原告既然基於沒有（多餘）魚缸之情事而一方面同意將系爭紅龍魚寄養於傅竑森之頂極龍魚店，且表示傅竑森和被告處理即可，一方面讓傅竑森前往嘉義去提領系爭紅龍魚，傅竑森即為有權代理原告，故傅竑森與被告討論魚應放置何處時（本院卷一第139頁），就是以受寄人代理原告請求被告將標的物送交頂極龍魚店。
⒊再佐以「在印尼時，傅竑森曾說：『 保哥 （指原告），你
的魚這麼貴重，養死了怎麼辦？』，原告當著所有在場人的面說：『沒關係，養死了算我的。』」等情，業經證人傅竑森、高偉軒、李佳學證述綦詳（本院卷一第153、15
5、163頁；本院卷二第209頁），足見系爭紅龍魚價格不菲，傅竑森對於寄養責任亦有顧忌。因此，若非原告與傅竑森有寄養協議存在，衡情被告亦不可能同意傅竑森將系爭紅龍魚置放於頂極龍魚店而不送交原告，原告也不可能任由魚放置在傅竑森的頂極龍魚店卻沒有對被告為主張，傅竑森也不可能貿然將系爭紅龍魚載至頂極龍魚店，是原告與傅竑森間有寄養之約定，應可認定。
⒋原告雖辯稱：其於系爭紅龍魚進口時已有魚缸，且其為個
人玩家，不定時會購魚，家中隨時有魚缸預備新魚入缸，系爭紅龍魚會先運至傅竑森處，絕非因原告之魚缸尚未製作完畢云云。惟查，原告於本院106年1月4日審理時陳稱：我目前有7個魚缸，是一缸養一魚。103年12月31日的時候家裡有三個魚缸，—個是原本就有的，兩個是傅竑森做的，這兩個魚缸各養一隻（較小的）紅龍魚，原本就有的魚缸用來養一些雜魚（本院卷一第263、265頁），核與傅竑森陳稱：我為原告做四個魚缸，其中兩個已經做好，裡面各養一隻魚，當時還有兩個新缸要做。紅龍魚一般是一缸養一魚等語相符（本院卷一第263頁）。則依原告所述，原告就紅龍魚確實是採一缸一魚之飼養方式，於系爭紅龍魚進口時，原告僅有三個魚缸，其中一個魚缸養雜魚，另外兩個魚缸各養一隻小龍，原告顯然沒有多餘的魚缸可以養系爭紅龍魚。何況系爭紅龍魚為大龍，原告對於小龍尚且一缸一魚，自無可能將系爭紅龍魚與其他魚隻雜養，故原告於系爭紅龍魚進口時雖然家裡已有魚缸，但均已有魚隻在內，無從置放系爭紅龍魚，傅竑森證稱系爭紅龍魚係因原告魚缸尚未完成而寄養於傅竑森之頂極龍魚店，應可採信。
⒌原告另辯稱：原告有無魚缸係原告之個人事由，原告又無
給付任何管理費與傅竑森，傅竑森不可能在未受利益之情形下無故承擔此風險，縱使原告曾說過魚死了算我的等語，應可知悉該話僅係閒聊之玩笑話云云。然查，原告向來為傅竑森之客人，傅竑森期待日後仍能留住客人，為原告提供服務，與常情無違，何況傅竑森亦將系爭紅龍魚作為宣傳，此有臉書翻拍照片可稽（本院卷一第343、345頁），並經傅竑森確認無訛（本院卷一第147頁、卷二第
142、143頁），因此不能僅以原告沒有給付管理費與傅竑森即推認傅竑森不可能接受寄養。至於原告所稱「魚死了算我的」，此言究竟是否為原告之玩笑話，均不影響傅竑森曾經基於慎重而對原告確認系爭紅龍魚責任之認定，附此敘明。
⒍原告雖另主張：系爭紅龍魚進口後即有疾病，處於治療期
間，原告自不可能與傅竑森達成寄養之合意云云，惟查，系爭紅龍魚係進口的隔天到頂極龍魚店時才發現有原告所謂的白點存在等情（此部分是否可採，詳後述，此處先假設原告所述白點為真），亦經傅竑森證述明確（本院卷二第139頁），然系爭紅龍魚於進口時已確認要置放於頂極龍魚店，斯時傅竑森尚未將系爭紅龍魚載回頂極龍魚店，自無可能知悉系爭紅龍魚有無白點，故原告此部分辯解與事實之時序不符，應無可採。
⒎紅龍魚交易無靜置期之約定或習慣：
①原告又辯稱：紅龍魚為活體生物，一般人並無法立即以
肉眼區別其是否健康而無瑕疵，且紅龍魚自氣溫較高之印尼進口至氣溫較低之台灣，加上水質之變化，紅龍魚亦可能有水土不服之情形，而需要適應觀察期，故一般紅龍魚進口後均有靜置期，待賣家觀察確認出售之紅龍魚無瑕疵後，方交付予買家，故系爭紅龍魚置放於傅竑森頂極龍魚店是在靜置觀察期而非寄養云云。
②惟查，系爭紅龍魚係因為原告寄養而置放於頂極龍魚店
等情業經傅竑森證述綦詳如前，若置放於頂極龍魚店之原因係靜置觀察期，傅竑森自無袒護被告而使自己有面臨追究寄養責任之必要。此外，傅竑森、高偉軒均係進口當天即將自己買的魚載走，其餘也都是當天在名家龍魚店分魚等情，亦經傅竑森、高偉軒證述明確（本院卷一第147、159頁），且有照片4紙可稽（本院卷一第
193、195、197、199頁），足見並無原告所稱靜置觀察期乙事。再者，傅竑森自陳其對系爭紅龍魚之治療均係問被告（本院卷二第143頁），則被告對於紅龍魚之了解顯然更勝傅竑森，且系爭紅龍魚經空運進口後，由桃園運至嘉義已是舟車勞頓，再載至高雄，對系爭紅龍魚之適應只有害處而無助益，若兩造真有靜置期之約定，被告大可讓系爭紅龍魚於名家龍魚店安置，並可由對紅龍魚較為了解之被告予以照顧，應無讓傅竑森將系爭紅龍魚載走之道理。
③本院就靜置觀察期乙事復函詢中華民國水族類商業同業
公會，經公會函覆以：「如果進口商自國外進口紅龍魚後是否因為要避免紅龍魚水土不服之情形而需要適應觀察期情況乙事，有些為業者為了使紅龍魚能夠迅速解除因紅龍魚在運輸途中造成的緊迫，可能會依魚種的不同而自行處理一些對魚隻有利的防護措施，但進口商待魚隻進口入台後，依國際觀賞魚貿易慣例，魚隻活體有任何狀況必須於抵台後24小時內跟國外供應商反應。進口商是否需要於靜置期經過後，待觀察確認出售之紅龍魚無疾病或適應不良之瑕疵後，才可以交付買家情況乙事，由於魚隻發病的原因很多，發病的徵兆也皆不相同，於買賣時難以避免會有些爭議發生」，有該公會106年
1月9日之水公字第1060109001號函文可稽（本院卷一第307頁）。依此，足見作為進口商，按照國際貿易慣例，被告有24小時之時間可以對印尼反應，但此24小時應是作為紅龍魚經進口之顛簸，確認意外發生之責任歸屬，并確認進口之紅龍魚生物晶片是否吻合（即特定物買賣確認標的物同一性）之用，此為被告對印尼魚場之權利，與非進口商之原告無關。至於進口商與買家之間無必然之習慣，亦無據可認兩造就此有特別約定，更遑論系爭紅龍魚縱使一下缸即發現身上有白點亦未必即為疾病或適應不良之瑕疵，原告辯稱系爭紅龍魚係因適應靜置期而置放於頂極龍魚店云云，應無可採。
㈣原告不得依照給付不能、不當得利請求返還價金：
⒈原告雖主張傅竑森為被告之履行輔助人並主張給付不能返
還價金，然傅竑森作為系爭紅龍魚之受寄人將系爭紅龍魚載走後，被告即已經完成給付義務。縱使認為傅竑森將系爭紅龍魚運至頂極龍魚店前，係履行被告將魚運至原告指定地點之義務，但系爭紅龍魚確實有運至頂極龍魚店，故被告業已完成給付義務，應該沒有疑義。嗣後系爭紅龍魚在寄養期間發生死亡情事，除有物之瑕疵或不符債務本旨者之不完全給付外，應無給付不能之問題，原告以給付不能請求被告返還價金，應無理由。又被告已經為交付，受領價金即有法律上原因，原告以不當得利請求被告返還價金也無理由。
⒉原告雖另主張原告對於買賣魚隻之義務僅有給付價金，且
原告已履行其義務，被告不但將系爭紅龍魚交由傅竑森運送，後又與傅竑森共同治療系爭紅龍魚，嗣後治療未果死亡，卻將所有責任轉嫁原告，顯不公平云云。惟查，被告將系爭紅龍魚交付於傅竑森並運至頂極龍魚店後，被告已完成給付義務，縱使被告嗣後有關心系爭紅龍魚之病況或告知傅竑森如何治療的方法，這也只能解釋為被告對經銷商或客戶之關心，實與被告是否給付不能以及有無返還價金之義務無關。
㈤系爭紅龍魚是否有瑕疵？瑕疵是否重大？
⒈原告主張系爭紅龍魚進口後，在頂極龍魚店即發現有水黴
情形，並經傅竑森即時告知原告，而立鱗病潛伏期約10天，足見系爭紅龍魚於進口時極可能已處於立鱗病之潛伏期，故系爭紅龍魚交付於原告前，已罹患水黴、立鱗病等疾病，事後並導致系爭紅龍魚死亡，屬買賣契約無法修補之重大瑕庇（本院卷三第20、21、27頁）。
⒉傅竑森陳稱：系爭紅龍魚於早上到店，下缸後我有去休息
一下，醒來發現系爭紅龍魚其中之一身上有白點，此後不知隔了多久發現另一隻紅龍魚身上也有白點，該白點即為水黴，一般都是先有水黴，如果藥壓不下來，就會產生立鱗病，系爭紅龍魚從發病開始就是水黴，沒有其他疾病介入，關於用藥均是詢問被告等語（本院卷一第259頁、卷二第142-144頁），是原告上開主張均係援引傅竑森之陳述。然查，本院將兩造所不爭執且經傅竑森確認為其所拍攝系爭紅龍魚之照片、影片送請屏東縣家畜疾病防治所判斷系爭紅龍魚當時所罹疾病（本院卷二第21、73、142-14
4頁），經函覆無法自照片、影片判斷系爭紅龍魚是否患病，也無法判斷患有何種疾病，此有屏東縣家畜疾病防治所106年2月7日屏縣畜防字第10630066000號函文可稽（本院卷二第113頁），故原告及傅竑森所稱系爭紅龍魚身上有白點且該白點為水黴云云，即難採信。
⒊查，本院就水黴與立鱗病之關係函詢屏東縣家畜疾病防治
所，經函覆：「魚類疾病中有水黴這種疾病，俗稱白毛病；水黴與立鱗病病原不同，水黴較常發生於低水溫時期，立鱗病較常發生在高水溫時期；水黴不是立鱗病的初發症狀；引發水黴之菌種主要為生活於水中之黴菌，引發立鱗病之菌種主要為細菌類；目前無相關研究或報告文獻可證明這兩種病有相對關係」，此有屏東縣家畜疾病防治所10
6年10月11日屏縣動防字第10630387100號函文可稽（本院卷三第94頁）。依此，水黴與立鱗病無論發病之水溫、菌種均不相同，二者之間也無相對關係，故傅竑森所稱一般都是先有水黴，如果藥壓不下來，就會產生立鱗病，顯與專業知識不符，本院難以採信傅竑森有判斷系爭紅龍魚是否患有疾病的能力，故原告主張系爭紅龍魚進口當時已有水黴、立鱗病云云，本院無法認可，也無法認定系爭紅龍魚有重大瑕疵。
㈥原告沒有於6個月除斥期間對被告以物之瑕疵主張解除契約：
原告雖主張系爭紅龍魚在105年1月底死亡，其於系爭紅龍魚死亡後2、3天就向被告依瑕疵擔保主張解除契約（本院卷三第95頁），但為被告所否認。經查，傅竑森證稱：系爭紅龍魚死亡時，原告沒有表示要退錢或賠錢，系爭紅龍魚死亡後約『一年』左右，原告有透過我們其中一位代理表示希望被告能夠處理系爭紅龍魚的問題（本院卷三第107頁），足見傅竑森亦不知悉原告有於6個月之期間內對被告請求解除契約。再參以，原告於起訴狀表示：並以本訴狀為解除約之意思表示（本院卷一第4頁），又自陳：於系爭紅龍魚死亡後，本件兩造後續有協商處理，因被告所提方案並非返還價金，而係向原告表示如下次原告再購魚，可以半買半相送，惟如此方案原告實不能接受，且後續被告一再卸責，故方有本件訴訟（本院卷一第171頁），足見原告係在協商後，因被告態度以及所提方案為原告不接受，所以才提起本件訴訟並解除契約，依此，也不能認為原告有於6個月的除斥期間對被告主張解除契約。此外，原告沒有提出任何可以證明已經在6個月期間內對被告主張物之瑕疵解約權，本院無法做有利於原告的認定。
六、綜上所述，被告業已依約交付系爭紅龍魚，系爭紅龍魚嗣後在受寄人傅竑森之養殖中死亡，與被告無關，且難以肯認系爭紅龍魚交付當時已經有原告所稱的水黴或立鱗病等瑕疵，原告也無法證明有在6個月除斥期間內對被告主張物之瑕疵解除契約，故原告依民法第226條第1項、第256條、第25
9條第2款、第359條、第266條第1、2項及不當得利請求被告返還價金，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年12月6日
民事第二庭法官黃宣撫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國106年12月7日
書記官楊茵如