裁判字號：臺灣基隆地方法院104年訴字第361號民事判決
裁判日期：民國105年02月04日
裁判案由：塗銷不動產抵押權設定登記
臺灣基隆地方法院民事判決
104年度訴字第361號原告陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 陳志青
陳鴻毅 被告 廖朝芳 被告 陳建凱 （原名 陳聰明 ）上列當事人間塗銷不動產抵押權設定登記事件，本院於民國105年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳建凱應將坐落新北市○○區○○○○段八分寮小段六五、六
六、七三、七六、七八、七九地號土地，權利範圍分別各二分之一，新北市瑞芳地政事務所民國九十一年十二月十二日收件字號九一瑞登字第三八五七○號，登記日期為民國九十一年十二月十三日，權利價值新臺幣參佰萬元之最高限額抵押權予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟肆佰貳拾陸元由被告負擔。
事實
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴之撤回應以書狀為之。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條定有明文。本件原告原起訴主張：確認被告間就坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000000000000000地號土地，權利範圍分別各1/2（下稱系爭土地），於民國91年12月13日登記設定之權利價值新臺幣（下同）300萬元抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保抵押債權不存在，被告陳建凱應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。嗣於104年12月31日具狀保留原聲明為先位聲明外，追加備位聲明：被告陳建凱應將系爭土地上之系爭抵押權設定登記予以塗銷。再於105年1月28日言詞辯論期日當庭撤回先位聲明部分，經記明筆錄，且為被告陳建凱當庭表示同意，核與上開規定相符，應為准許。
二、被告廖朝芳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第2項之規定，准原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠訴外人力良精機有限公司邀同被告廖朝芳及訴外人 詹美玉 為
連帶保證人於93年4月15日向原告聲請貸款，共借款200萬元，惟因未依約繳納本息，積欠原告56萬5,607元及依約計算之利息、違約金未償還，原告曾持新北地方法院核發之95年度促字第41448號支付命令及確定證明書向台灣 士林 地方法院及本院聲請強制執行，均因執行無結果而核發債權憑證在案。嗣原告查得被告廖朝芳持有系爭土地可供強制執行，然其上卻有被告陳建凱於91年12月13日設定最高限額300萬元之抵押權（即系爭抵押權），致原告於104年1月28日向本院聲請強制執行（即104年度司執字第2067號），經鑑價後核定拍賣無實益而終結。
㈡被告2人間就系爭土地所設定之抵押權種類為最高限額抵押
權，存續期間為自91年11月21日至101年11月20日，擔保之債務係被告廖朝芳開立之票據，而被告陳建凱對於被告廖朝芳之票款請求權顯已罹於時效，依民法881條之15規定，該票據債權不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。
㈢被告陳建凱遲至原告提起本件訴訟時，甚或至言詞辯論終結
猶未實行系爭抵押權，故系爭抵押權已罹於時效。被告廖朝芳自得依民法第881條之15，請求被告陳建凱將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，然被告廖朝芳今顯無可能對被告陳建凱請求之，而有怠於行使權利情事，原告為被告廖朝芳之債權人，為保全債權，故依民法第242條前段之規定，代位被告廖朝芳行使之，請求被告陳建凱塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。
㈣並聲明：如主文所示。
二、被告廖朝芳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
三、被告陳建凱則聲明請求判決駁回原告之訴，並答辯略以：㈠系爭抵押權係擔保被告廖朝芳於系爭抵押權存續期間內所開
立的票據。系爭抵押權係於91年11月設定，而本票之請求權時效是3年，故被告廖朝芳於94年間又重新開立本票予被告陳建凱，其中面額250萬元之本票即為系爭抵押權所擔保之票據。
㈡被告廖朝芳未還錢時，被告陳建凱本將採取法律保全行為，
然因被告廖朝芳向被告陳建凱苦苦哀求，表示系爭土地上有被告廖朝芳之祖墳，若遭拍賣其會愧對祖先，並哭求保證一定會處理其對被告陳建凱積欠之債務，被告陳建凱心軟，遂答應被告廖朝芳之要求，始未實行系爭抵押權。今被告陳建凱已於105年1月7日向本院聲請拍賣抵押物裁定、本票裁定。
四、本院判斷：㈠原告前開主張訴外人力良精機有限公司邀同被告廖朝芳及訴
外人詹美玉為連帶保證人於93年4月15日向原告聲請貸款，共借款200萬元，惟因未依約繳納本息，積欠原告56萬5,607元及依約計算之利息、違約金未償還，原告曾持新北地方法院核發之95年度促字第41448號支付命令及確定證明書向台灣士林地方法院及本院聲請強制執行，均因執行無結果而核發債權憑證在案。嗣原告查得被告廖朝芳持有系爭土地可供強制執行，然其上卻有被告陳建凱於91年12月13日設定最高限額300萬元之抵押權（即系爭抵押權），致原告於104年1月28日向本院聲請強制執行（即104年度司執字第2067號），經鑑價後核定拍賣無實益而終結之事實，業據其提出本院98年3月24日基院慧98 司執誠 字第4190號債權憑證、土地登記第二類謄本為證，且為被告陳建凱所不爭執，而被告廖朝芳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦無提出任何書狀作何聲明及陳述，復有本院依職權向新北市瑞芳地政事務所函調系爭抵押權設定登記資料（即新北市瑞芳地政事務所91年12月12日收件字號91瑞登字第38570號）在卷可稽，自堪信屬實。
㈡按修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條
之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法物權編施行法第17條定有明文。經查，本件系爭抵押權之登記日期雖係在91年12月13日，而民法第881條之1至第881條之17之規定，係於96年3月28日修正公布，惟依民法物權編施行法第17條之規定，亦有上開民法物權編之規定之適用。
㈢次按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權
，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，再按，最高限額抵押係就將來發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準。本件依系爭抵押權設定契約書上「申請登記以外之約定事項」欄之記載「本債務設定負擔依債務人開立之票據為準」，是系爭抵押權擔保之債務乃為債務人即被告廖朝芳所開立之票據，又被告陳建凱持有被告廖朝芳所開立之票據中，最後發票日期為95年間，票據種類係本票，此並為被告陳建凱所自陳（詳本院104年12月8日言詞辯論期日筆錄），則依票據法第22條第1項前段之規定，票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。故系爭抵押權所擔保被告廖朝芳開立予被告陳建凱之票據之請求權，顯已罹於時效而消滅。
㈣第按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第881條之15定有明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。又「以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押權取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：『以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。』該條所稱實行抵押權，於民法第873條第1項聲請法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內，否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。」（最高法院87年台上字第969號判決意旨可參）。本件系爭抵押權所擔保票據債權之請求權既已罹於時效而消滅，則抵押權人（即被告陳建凱）自應依民法第881條之15之規定，於時效完成後之5年內實行抵押權，暫且不論，被告陳建凱遲至本院審理中之105年1月7日即除斥期間早已經過，始向本院聲請許可拍賣抵押物裁定，依前揭說明，僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定仍不能認為係實行抵押權。故原告主張系爭抵押權所擔保之債權之請求權已因時效而消滅，又抵押債權人被告陳建凱於消滅時效完成後，5年內猶未實行抵押權，該債權不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，為有理由。
㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條本文亦有明定。本件被告廖朝芳積欠原告消費借貸債款迄未清償，又系爭土地為被告廖朝芳所有，然因其上設定登記有系爭抵押權，致原告強制執行系爭土地，經鑑價後核定為拍賣無實益而終結，致原告之債權無從得以滿足。而系爭抵押權所擔保之債權之請求權已罹於時效，被告又遲未於時效完成後5年內實行抵押權，該債權已非系爭抵押權擔保之範圍，故系爭抵押權既無從屬之主債權，自當歸於消滅。然系爭抵押權迄今仍登記於系爭土地之上，自屬妨害系爭土地所有權之完整，又被告廖朝芳已行方不明，顯怠於行使所有物返還請求權，塗銷系爭抵押權之登記，原告為保全自己債權，代位被告廖朝芳行使其權利，訴請塗銷系爭抵押權之登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告主張依民法第242條、第881條之15、第767條之規定，代位被告廖朝芳請求被告陳建凱塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應為准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防禦方法及所提出之各項證據資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予以一一論列，併此敘明。
七、本件訴訟費用1萬8,426元（即第一審裁判費1萬8,226元、公示送達登報費200元）應由被告負擔。
八、結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第2項、第78條、第85條第1項、第87條，判決如主文。
中華民國105年2月4日
民事庭法官林淑鳳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月4日
書記官陳文捷