裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上易字第915號刑事判決
裁判日期：民國111年01月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第915號上訴人即被告 吳佩芳 選任辯護人 陳如梅 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第783號中華民國110年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第27940號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○意圖為自己不法所有，於民國108年7月25日8時40分許起至同日9時50分許間之某時，至臺中市○○區○○路0段0號甲○○之住宅（該址為獨棟二樓透天厝，一樓大廳為「玄進堂」供奉神明之處所；一樓後方及二樓為住宅），持路邊拾得之磚塊打破毀壞已上鎖之玻璃大門後進入大廳，竊取甲○○所有放置在大廳內神明桌上神像所佩掛之金牌2面（價值約新臺幣【下同】5000元），得手後即逃離現場。嗣甲○○返家發現失竊後報警處理。經警至現場採證並比對指紋後，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於準備程序中就證據能力均表示沒有意見（見本院卷第77頁），復於本院審判期日對上述證據均未爭執證據能力，迄於言詞辯論終結時，亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理中坦
承不諱（見原審卷第84、86頁，本院卷第75、100頁），核與被害人甲○○於警詢時之指述相符（見偵卷第23至25頁），並有臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告（含現場照片）、內政部警政署刑事警察局0000000號鑑定書等在卷可參（見偵卷第27至43頁、第49至52頁）。足認被告任意性之自白與事實相符，堪可採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪及對上訴之說明：㈠查被告行竊地點為臺中市○○區○○路0段0號甲○○住處，該址為
獨棟二樓透天厝，大廳為「玄進堂」供奉神明之處所；屋後方及二樓為私人住宅領域一節，有臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘查報告可參（見偵卷第29頁），且該址一樓除大門入口處大廳供奉神明外，另有客廳、廚房，一、二樓均有浴廁，且一、二樓均有房間，其內有床鋪、窗簾、電扇、桌椅、廚櫃等，且另有房間晾掛衣物等情，有該址屋內照片可憑（見偵卷第37至43頁）。就該址現場整體以觀，除一樓大廳供奉神明外，一、二樓另有客廳、廚房、浴廁、房間等生活起居之區域，被告行竊之大廳與該址被害人甲○○之住處有密切不可分之關係，應整體視為住宅。是被告侵入該址大廳「玄進堂」行竊，仍與刑法第321條第1項第1款「住宅」相合。又同條項第2款所謂「毀越門窗」，係指毀損或超越及踰越門窗，而「門窗」則指門扇、窗戶等阻隔出入之設備而言。被告打破已上鎖之玻璃大門後進入大廳，竊取大廳內神明桌上神像所佩掛之金牌2面，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第1款毀壞門窗侵入住宅竊盜罪。㈡另被告雖係執持磚塊破壞玻璃門以入內行竊，惟刑法第321條
第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言。而磚塊、石頭等自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人門窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度台非字第38號判決意旨參照），併此敘明。
㈢又依辯護人於本院所提出之被告刑事鑑定報告可知，被告於
另案（臺灣臺中地方法院109年度簡上字第284號）竊盜案件中，由該院囑託衛生福利部草屯療養院就被告是否因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法能力是否喪失或顯著降低之情而為鑑定，經鑑定後認為鑑定期間被告未有明顯精神症狀，對問題可切題回應，語言理解能力、現實感未見明顯缺損；被告之精神科診斷為：持續性憂鬱症、安非他命與酒
精濫用，已緩解，邊緣性智能。綜合被告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，認為被告於該案行為當時未有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺其辨識而行為之能力，或因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識行為之能力，顯著降低之情形等情，有刑事鑑定報告書可參（見本院卷第33至38頁），已難為有利被告之認定。且被告就本案於警詢時、偵查中及原審暨本院審理中，均能針對問題回答辯解陳述，且其為本案犯行時，尚知持磚塊打破毀壞已上鎖之玻璃大門後進入，並僅竊取有價值之金牌2面，自難認被告於行為時有因心智缺陷而不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或因此原因致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，當無刑法第19條第1項或同條第2項規定之適用。
㈣本案並無刑法第59條之適用：
⒈被告之辯護人雖辯稱：上開另案鑑定報告可知被告有罹患智
能障礙之身心障礙情形，被告有持續性的憂鬱症、邊緣性智能障礙，且因身體狀況不好、家裡經濟狀況不佳，與其夫2人領取身心障礙及低收入戶補助的金額約共8千多元，又因時機不佳，2人很難找到穩定的工作，而被告當時沒有持續吃藥，由該鑑定報告可知，被告礙於自身病症及經濟狀況的問題犯下犯行，被告雖前科很多，但偷的東西從一包橘子至本件金牌不等，但每次竊盜狀況差不多，被告當下沒有吃藥，又喝酒，所以控制力比較不好；且因經濟原而竊盜，所得換價後供2人生活，復因被告之前狀況不好，2個女兒被社會局安置，最近17歲的大女兒已回來，家中目前需要供3人生活，被告自身狀況是惡性循環，被告有先天弱勢的基礎條件，需要根本性去改善家裡生活狀況，被告無法再領其他補助，本件被告無法付高額罰金，只能易服社會勞動，但若去易服社會勞動使被告無法外出工作，將使被告家中經濟再度陷入困頓，被害人也有瞭解被告的狀況，不願再行追究云云。⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年台上字第1165號判決意旨參照）。復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9號判決意旨參照）。
⒊前揭衛生福利部草屯療養院就另案鑑定結果，認被告智力分
數為76，總智能雖較一般人偏低，但並未達智能不足之程度，且被告多起竊盜案，犯案手法相似，被告可以明白竊盜屬犯法行為，可能遭到法律制裁，其行為的辨識與控制上並未受到智商影響，犯案動機與物質需求及僥倖心理有關，犯案後將行為原因歸咎於疾病，說詞反覆，有淡化自身責任之傾向等情，有上開衛生福利部草屯療養院之刑事鑑定報告書可參（見本院卷第33至37頁）。被告另犯多次竊盜罪，雖有隨手竊取機車上橘子之犯行（臺灣臺中地方法院109年度沙簡字第260號刑事簡易判決，見原審卷第53至57頁），然多係竊取宮廟神壇之財物，其中有竊取宮廟神明之金牌（109年度沙簡字第265刑事簡易判決，見原審卷第21至25頁；110年度沙簡字第119號刑事簡易判決，見原審卷第27至29頁；109年度沙簡字第308號刑事簡易判決，見原審卷第47至52頁）、內置有現金之功德箱（109年度沙簡字第180號刑事簡易判決，見原審卷第31至37頁）、內置有現金之紅包（109年度沙簡字第142號刑事簡易判決，見原審卷第59至65頁）等情，亦有持石頭打破公司大門玻璃進入辦公室竊取現金之犯行（109年度沙簡字第114號刑事簡易判決，見本院卷第39至45頁），顯見其擇定行竊對象竊取財物，多係宮廟神壇，竊取財物或係現金，或係易於變現之金牌，其行竊手法雷同，擇定對象具針對性。縱認被告身心狀況不佳，屬社會經濟之弱勢，竊得物品價值非鉅，且就本案於法院審理中坦承犯行，並獲得被害人之原諒，然至多僅係在法定刑度內從輕量刑之因子，難認其犯罪有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而認予以宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是辯護人此部分之主張，尚難採取。
㈤原審認被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第2款
、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值中壯，有謀生能力，竟不思以合法途徑賺取財物，率持拾得之磚塊打破毀壞已上鎖之玻璃大門侵入被害人住宅內行竊，侵害被害人居住安寧及受有金牌2面財產損失之手段及犯罪危害程度，另參酌被害人表示不追究被告刑事責任，請求從輕量刑之意見，及被告之犯後態度，暨其自陳之教育程度、無業、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第90頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，並說明被告所竊得之金牌2面，屬其所有之犯罪所得，未據扣案，亦未合法發還告訴人，且被告係與告訴人無條件和解，有和解書可憑，被告顯仍保有本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告為本案犯行所用之磚塊，係路邊拾得，並非被告所有，亦非違禁物，自無從宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬最低法定刑度。
㈣對被告上訴之說明：
⒈被告上訴意旨略以：被告另案之精神鑑定報告指出，被告於
竊盜案案發時雖無刑法第19條適用之餘地，惟被告有持續性憂鬱症、安非他命與酒精濫用（已緩解）、邊緣性智能等病症，且被告家中經濟狀況不佳，被告身體狀況不佳，容易暈倒，經濟方面依賴與配偶2人之殘障補助，扣除基本開銷後仍入不敷出，2名未成年子女被社會局安置，本案原因係被告本身疾病與經濟狀況一再循環所致之惡果，被告竊盜係為買東西吃，即涉及生存權之議題，依被告之犯罪情狀，依一般人之常情應能引起憐憫，且被告於案發後積極取得告訴人原諒，被害人了解被告病情及經濟狀況後，亦願意原諒被告，並願意無條件與被告和解，更同意為被告求情。又被告之經濟狀況恐無力負擔鉅額之易科罰金，惟縱得以易服勞動方式替代，亦會與被告之工作產生與排擠效應，從而導致其經濟狀況更惡化，原審判決未適用刑法第59條減刑，有認事用法及判決違背法令之違誤云云。
⒉惟查：被告縱因經濟及個人身體狀況不佳，但此無從合理化
其竊盜之犯行，另被害人甲○○係無條件與被告達成和解一節，有和解書1件在卷可參（見原審卷第95頁），且本案被告係竊取金牌，並非竊取維持生存飲食必需之物資，亦非直接用以購買食物之現金，上訴意旨所稱被告行竊係為買東西吃，本案涉及被告生存權云云等說詞，尚屬無據。而原審量處法定最低刑度，並得以易科罰金及易服社會勞動，顯已考量被告就本件犯行之一切情狀從輕酌處，量刑上已極為寬厚，至於受刑人因入監執行或易科罰金、易服社會勞動，造成自由之拘束、金錢損失、排擠其時間利用等諸多不利益，本係犯罪接受刑罰制裁之結果，原審量處有期徒刑6月，更使被告有得以易科罰金、易服社會勞動之機會，已屬有利被告之認定。而本案被告犯罪並無特殊之原因與環境，難認在客觀上足以引起一般人之同情，而無刑法第59條酌減其刑之適用，業經原審判決認定，復經本院說明如前。被告上訴以原審判決未適用刑法第59條減刑，有認事用法及判決違背法令之違誤云云，並無可採。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國111年1月12日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡皓凡中華民國111年1月12日
附錄法條：
刑法第321條：
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。