裁判字號：最高法院100年台上字第6858號刑事判決
裁判日期：民國100年12月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六八五八號上訴人 蔡福財 選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 蘇文斌 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年七月十三日第二審更審判決（一００年度重侵上更㈡字第七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度營偵字第六三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人蔡福財於民國九十三年十二月十三日晚間，駕車搭載成年之Ａ女（代號000000000號，人別資料詳卷）前往台南市○○區○○路「ＯＯ服飾店」應徵工作，適店內有客人，上訴人遂駕車與Ａ女在附近繞行，○○○區○○路附近時，違反Ａ女之意願，強行伸手自衣服外撫摸Ａ女之胸部，Ａ女因害怕而不敢反抗，之後再前往「ＯＯ服飾店」，因老闆陳ＯＯ表示該店目前不缺人手，上訴人即搭載Ａ女離開，於行○○○區○○路「名門大飯店」附近空地時，復強行將手伸入Ａ女上衣內，接續撫摸Ａ女之胸部，Ａ女因恐上訴人對其不利，不敢加以反抗，上訴人又要求Ａ女將上衣鈕扣解開，惟經Ａ女拒絕，復於載Ａ女返家途中，強行伸手至Ａ女衣服內撫摸Ａ女之腹部，接續為猥褻之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以對於女子以違反其意願之方法而為猥褻罪，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人於原審更審前即要求傳訊測謊鑑定人 周潤得 到庭詰問有關測謊控制問題設計不當，施測時有無測前晤談，有無安撫受測人員之情緒，時間多長，及測謊儀器是否經校正、測謊人對上訴人與Ａ女於何處為猥褻是否深入瞭解，暨生理紀錄圖僅有一面，是否依規定作二次，排除因受冤枉而氣憤、甚至緊張而造成誤判之情形等情。又本件測謊所為程序說明未有受測者簽名，且缺乏測謊儀器校正紀錄，無從判斷測謊儀器是否正確。原審俱未調查，遽將測謊結果資為論罪依據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、Ａ女及Ａ女之父Ｂ男（人別資料詳卷），所立之地位相同，其等陳述之目的係使上訴人受刑事訴追處罰，和解書也是Ａ女之父替Ａ女所撰寫，顯係在同一告訴人之地位，其陳述是否能互相擔保為真正，非無疑義。原判決採信Ａ女之父及Ａ女之證詞作為論罪依據，已有違誤。㈢、Ａ女於和解書、告訴狀及警詢時僅提及在「應徵後」猥褻，偵訊時則稱「應徵前」遭猥褻；於第一審及原審改稱「應徵前、後」均有猥褻；又告訴狀記載上訴人之手伸入其胸部云云，於警詢則稱上訴人「在衣服外面摸」，第一審則改稱摸二次，一次在衣服外摸，一次從領口伸入衣服內摸云云；再者，告訴狀、和解書、警詢、偵訊皆稱「摸一次」；第一審、原審改稱「摸二次」等詞，先後證述不一。又依告訴狀所載Ａ女上衣之「第一顆鈕釦扣住」，則上訴人如何能在新營市○○○段，於以七、八十公里速度駕車之際，自Ａ女領口伸手進入Ａ女上衣內為猥褻？且Ａ女於被襲胸後，上訴人再撫摸其腹部何以未加反抗？Ａ女陳稱：口頭拒絕上訴人云云，與常情顯然不符。Ａ女先後指稱：隔天才告訴父親、趁上訴人打電話空檔告訴父親，嗣稱上訴人走後告訴父親各語，乃其父均未當場追究，與常情亦不相符。又Ａ女之父旋即依Ａ女說詞於三十分鐘內寫成和解書記載：Ａ女趁上訴人外出時，告知其父受辱之事。嗣又改稱：上訴人離開後，當天晚上始向其父訴說，說詞前後不一。Ａ女於偵查時證稱：上訴人於應徵前向伊稱他有殺人前科，並用手摸伊胸部云云，然Ａ女如於應徵前既已遭非禮，於應徵時身處公共場所，何以未向人求助？且不管新進路、義士路均為交通要道，如上訴人於駕駛車輛時有猥褻之行為，Ａ女亦可向鄰車求救。又原判決就殺人前科一事，上訴人是在何種情形下向Ａ女提及，其亦未詳加說明；Ａ女之姊於書寫和解書在場，何以未有任何反應？Ａ女歷次皆能將時間甚至車速明確記憶、描述，反而對於犯罪構成要件之上訴人摸其胸部之次數、地點、方式等前後供述矛盾，其陳述是否可信，實非無疑，原審援為論罪依據，採證自屬違法。㈣、Ａ女之父於第一審證稱：伊於Ａ女告知被猥褻後，即撰寫和解書，寫完後才拿給Ａ女看云云，然和解書記載甚至比警詢筆錄為詳盡，何以能寫完才給Ａ女看，其內容之真實性殊值懷疑。再者，上訴人與Ａ女及Ａ女之父並非熟識，亦無交情，本案發生於000年00月00日，卻直至同年月二十四日始提出告訴，又依證人 王崑龍 於第一審證稱：伊聽過Ａ女父親問起上訴人家庭狀況，伊回說上訴人當時剛換一部新車等語，令人懷疑提出告訴之動機，原審將Ａ女之父之陳述作為論罪依據，違背經驗法則及論理法則，有判決適用法則不當之違法。
㈤、原判決以：如非經常駕駛汽車之人，對於車速多少公里通常無法正確估量等由，因認Ａ女就有關上訴人車速之描述，應僅係不諳公里時速之故，且Ａ女於驚嚇之餘實無法正確描述當時車輛行進之速度等情。然Ａ女於第一審陳稱：伊雖不會開車，但伊當時有看碼表，知道當上訴人撫摸伊胸部時時速約七、八十公里等語，足見Ａ女當時清楚看到碼表，原判決前揭認定與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法等語。惟按：㈠、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。本件原判決依：法務部調查局測謊鑑定過程參考資料所附測謊程序說明、測謊過程參考資料、測謊對象身心狀況調查表、測謊同意書、法務部調查局結業證書等證據資料，敘明：測謊鑑定實施前，業經鑑定人於測謊前與上訴人進行測前會談，告知得拒絕測謊及有隨時中止測試之權利等事項，並於觀察、詢問其身心狀況，為測謊問題及測謊儀器解說，由上訴人親自簽署測試同意書，測謊鑑定地點在法務部調查局之測謊室，測試施測環境具影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素，經評估良好，測謊儀器係美國拉法葉儀器公司製造，測前檢查紀錄功能，無故障因素，測謊鑑定人員具備專業之知識技能，使用之測謊儀器及其測試之問題與方法復具專業可靠性，上訴人當時之身心狀況尚無不合測試之情形，符合測謊鑑定程序之形式要件，雖測謊對象身心狀況調查表記載：測試前一日有使用感冒藥物及睡眠時間大約四－五小時與咳嗽等情，然經向該測謊機關函詢調查結果，據覆稱：測謊係以生理反應為研判依據，受測者如能產生有效生理反應圖譜，方為鑑判。上訴人受測時自陳有上開感冒等情，然其外觀無不適，對於案件相關情節均能明確陳述，且經簽署測謊同意書在卷，測謊獲致有效生理反應圖譜，相關問題呈現情緒波動反應，測謊結果可為鑑判等證據資料（見原審上更㈡卷第三十七頁），憑以認定本件測謊鑑定程序之形式要件並無欠缺，實質上亦符合待證事實之需求，認鑑定程序已臻完備，無再傳訊測謊鑑定人員為調查之必要，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈡、本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，係依：⑴證人Ａ女於偵查及審判中證述其遭上訴人猥褻之經過；及Ａ女之父即Ｂ男於偵、審中證稱：伊之前不認識上訴人，是 王昆龍 帶上訴人到伊家拿東西才認識；嗣上訴人說有一對夫婦欠他一份人情，剛好在開服飾店，可以介紹伊女兒去工作，上訴人交代伊女兒準備履歷表；之後伊女兒說上訴人要開車載她去應徵，隔天伊始知道上訴人猥褻伊女兒；嗣上訴人打電話給伊女兒時，伊女兒不敢接，是伊接的，伊就跟上訴人說伊已經知道了，以後不要再打電話來，也不要再到伊家等語（見偵字第六三四號卷第四十七頁、第一審卷第八十八至一００頁）。上訴人確於案發翌日即九十三年十二月十四日二十一時十九分，連續撥打三通電話予Ａ女，且第一、二通電話之通話秒數均為零秒，第三通電話之通話秒數為二十一秒，有通聯調閱查詢單可證（見警卷第十九、二十頁）。核與Ａ女及證人Ｂ男所證，上訴人於案發翌日撥打電話予Ａ女時，Ａ女不敢接聽，故由Ｂ男代為接聽等情節相符。⑵上訴人與Ａ女、Ｂ男間原不認識，且無任何仇恨或過節，其與Ａ女於案發當日乃係第一次見面，此為上訴人所不爭之事實（見警卷第十五頁、偵字第六三四號卷第七十六頁），上訴人於案發當日與Ｂ男聊天當中表示願介紹Ａ女至「ＯＯ服飾店」工作，係出於好意，Ａ女理當感激不盡，難認Ａ女有蓄意誣陷之動機。參諸上訴人搭載Ａ女前往應徵工作返家時，Ｂ男甚至殷勤款待上訴人在家中客廳泡茶聊天約一個多小時之久，上訴人於第一審審理時亦表示泡茶當中並未與Ｂ男發生不愉快等情（見第一審卷第一０六頁），上訴人雖未替Ａ女引薦工作成功，Ｂ男亦未有何不悅，Ａ女及Ｂ男自無故意誣指上訴人之必要。
⑶證人陳ＯＯ（即「ＯＯ服飾店」負責人）於偵查中具結證稱：
上訴人有帶Ａ女到服飾店應徵工作，因為服飾店沒有缺人，沒多久他們就走了，伊沒有跟上訴人說過店內缺人手，不知道上訴人為何突然帶一個人到伊店裡應徵工作等語（見偵字第六三四號卷第五十七頁）。⑷經囑託法務部調查局對上訴人以控制問題法、混合問題法，進行測謊鑑定結果，認上訴人稱：①在車上其未摸Ａ女胸部。②在車上其未摸Ａ女腹部。二項問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊，此有該局九十四年十一月十八日調科南字第０九四００五０五一五０號測謊報告書及所附測謊鑑定過程參考資料可參等訴訟資料（見偵查卷第六十六至七十三頁），以為論斷，其說明與審認俱與卷內證據資料相符，並無上訴意旨所指僅憑以Ｂ男之證言作為Ａ女指訴之補強證據，或採用Ｂ男聽聞自Ａ女所陳遭上訴人猥褻之傳聞供述資為論罪依據之違法情形。又原審並未援引Ｂ男所書寫和解書作為判決之基礎，上訴意旨未依卷內訴訟資料所為之相關指摘，自不得執為上訴第三審之適法理由。㈢、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決於理由內已敘明：Ａ女之陳述雖有部分前後不符或相互間有所歧異，然人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。況且證人亦有可能因回答訊問時所用描述之用語不同，省略片段情節，導致陳述前後不一，是倘證人之主要陳述一致，應認為得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部證詞均屬無可採信。Ａ女於偵查、第一審及原審更審時，就上訴人係在應徵前或應徵後撫摸其胸部及摸其胸部之次數等重要部分，前後指述始終相同（見偵查卷第三十四頁、第一審卷第五十九頁、原審上更㈡卷第六十頁）。雖其於警詢及第一審證稱：上訴人係在應徵後載伊至義士路摸伊胸部等語（見警卷第四頁、第一審卷第六十四、六十六頁），然上訴人撫摸Ａ女胸部時間係在下午七點四十分左右，已據Ａ女於偵查中證述明確，上訴人亦供稱：到達「ＯＯ服飾店時」店內有客人，伊等在店外等將近十分鐘，等客人走之後再進去（見原審更㈡卷第七十四頁），亦足證Ａ女所陳應徵前有繞行等情尚屬可信。另Ａ女原本要騎乘機車跟隨上訴人車後前往應徵，因上訴人要求始乘坐上訴人駕駛之小客車前往，上訴人於應徵前有繞行至新營簡易庭附近，應徵後並未立即載Ａ女返家，及上訴人如何在車上以手強摸其胸部、腹部等基本事實，前後供述大致相符，因認Ａ女所述上開瑕疵無礙於其他證詞之可信度；至Ａ女雖於第一審證稱：其係於案發當天即將遭上訴人猥褻一節告訴父親Ｂ男，與其在警詢中之證述略有出入，然本件案發至第一審審理時已近二年之久，究其原因，或係記憶漸趨模糊所致，是尚難僅因Ａ女忘記其究係於何時將遭上訴人猥褻一事告訴其父，即認為Ａ女之指訴全部不可採取。其說明與審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背證據法則。上訴意旨任意指摘，亦非第三審上訴之合法理由。㈣、原判決於理由內已說明：如非經常駕駛汽車之人，對於車速多少公里，通常均無法正確估量，且依常情十二月份之夜間七、八時許，在市區以車速每小時七、八十公里行車，應有相當難度，是Ａ女就有關上訴人當時車速之陳述，應屬不諳行車時速之故。何況，當時車上僅有Ａ女與上訴人，上訴人突然對其為猥褻之動作，Ａ女驚嚇之餘，實無法正確描述當時車輛行進之速度，亦屬理所當然。
尚不得以Ａ女對於當時車速之描述，與常情有違，即認其餘所陳均不足採。參以Ａ女於第一審亦證稱：車速都是慢慢的等語（見第一審卷第六十九頁），原判決此部分之說明與論斷無違證據法則，不容任指為違法，而據以提起第三審上訴。㈤、Ｂ男於偵查中係證稱：案發當晚，上訴人與Ａ女返回伊家之後，上訴人出去接了一通電話，Ａ女衝進客廳對伊搖手，跟伊說不要跟上訴人說太多，上訴人會對人毛手毛腳，之後又回房間，當時伊搞不清楚狀況，隔天伊才知道上訴人對Ａ女猥褻等語（見偵字第六三四號卷第四十七頁）。是Ｂ男於當晚既尚未知悉Ａ女遭猥褻之情形而未立即質問，迄於翌日知悉後始行追究，並無違反常情，原判決採取Ｂ男之陳述，並無違背經驗及論理等證據法則。又證人王崑龍於第一審係證稱：Ｂ男係在（案發當日）吃飯前泡茶時問及上訴人經濟狀況，伊告以不清楚，只知道之前開一部舊車，現在換新車等語（見第一審卷第四十六頁）。Ｂ男既係在案發前泡茶閒聊之際，提及上開話題，且證人王崑龍告以上情，亦無從使Ｂ男得知上訴人之經濟狀況富裕與否，自難謂Ｂ男及Ａ女提出本件告訴有何不法之動機，原審就此雖未說明，因不足以動搖原判決所為事實之認定，亦與理由不備有間。㈥、Ａ女既與經營「ＯＯ服飾店」之陳ＯＯ不相識，復未進入店內，身旁復無熟識之人；而在汽車行進中縱有其他車輛從旁經過，然Ａ女既身處上訴人所駕駛之小客車內，欲對外求救，尚非容易，是Ａ女未即時求救，難謂與常情有違，原審採信其證言資為論罪之基礎，與證據法則並無違背。經核上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己見，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月十五日
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