裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第538號刑事判決
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第538號上訴人即被告 尤榮福 上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第991號中華民國108年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵緝字第171號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○原為「 勵誠 法律事務所」之主持人兼執業律師，綜理民、刑事訴訟及非訟事件，為從事律師業務之人。緣乙○○於民國105年9月、10月間，因知悉配偶李 俊葦 與 陳盈婷 （原名 陳沛妍 ）發生性行為，乃於105年10月5日具狀向臺灣臺中地方檢察署檢察官提出陳盈婷妨害家庭之告訴，並於10
5年11月16日委任甲○○擔任偵查中之告訴代理人，嗣因乙○○、陳盈婷同意轉介調解，乙○○並於105年11月30日委任甲○○擔任民事損害賠償事件之訴訟代理人（下稱系爭案件）。甲○○遂於105年12月14日上午9時40分許，在臺灣臺中地方法院臺中簡易庭調解室，以乙○○代理人身分，與陳盈婷成立調解，調解內容為陳盈婷願給付乙○○新臺幣（下同）30萬元，陳盈婷當場交付現金25萬元予甲○○點收無訛；陳盈婷另透過其男友 周耕宇 於106年3月21日轉交餘款
5萬元現金予 李俊葦 ，李俊葦並於106年3月22日上午11時10分許，依甲○○指示，匯款5萬元至「勵誠法律事務所」申設之華南商業銀行臺中分行帳號為000000000000號帳戶內。詎甲○○收受陳盈婷給付之調解金額合計30萬元後，本應將該等屬乙○○所有之款項如實轉交乙○○，僅因經濟困窘，竟意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，自收受款項起，以變易持有為所有意思，擅將上開款項共30萬元（起訴書載為25萬元，於原審時業經公訴檢察官更正為30萬元）挪做私用，予以侵占入己。嗣經乙○○向甲○○詢問調解結果，甲○○均以調解尚無結果加以搪塞，並佯稱未收取上開款項等語。迨於106年6月間，因乙○○一再詢問，甲○○始坦承已將款項挪用，並於106年6月15日、同年月22日分別存入20萬元、10萬元至乙○○之帳戶內。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，本件證人乙○○、陳盈婷於偵查中由檢察官以證人身分訊問時，經依法具結在卷，無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，且均經上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審時聲請傳喚，賦予其交互詰問機會，揆諸前揭說明，上開證人於偵查中證述，均具有證據能力。
二、除前揭部分外，本院下述所引用被告以外之人之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序時，知悉有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形（本院卷第92頁），迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據，審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，亦認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告坦承有於上開時、地，以證人即告訴人乙○○代理人身分，與證人陳盈婷成立調解，調解內容為證人陳盈婷願給付證人乙○○30萬元，被告並當場收受證人陳盈婷給付之現金25萬元，及於106年3月22日透過證人即乙○○配偶李俊葦之匯款，收受證人陳盈婷應給付之餘款5萬元等事實，惟否認有何業務侵占犯行，辯稱：其當初承辦該案是想幫乙○○夫妻，才沒將中間過程告訴乙○○，怕攤開來說會破壞乙○○夫妻關係，且李俊葦也有請託其幫忙促成乙○○與陳盈婷調解，並配合先將達成調解情節隱瞞乙○○，待進行調解程序後，再給乙○○交代。如非其與陳盈婷、李俊葦有這種默契，陳盈婷豈可至106年3月底始匯最後5萬元，而非依照調解書內容於1月底如數付清賠償款項。且其所代收款項均未用掉，係因其他客戶向其借貸150萬元，才想如詢問乙○○同意後，可以借用該筆款項。其以律師身分接受乙○○委任處理調解事務，並非受委任保管金錢。雖其依照民法第541條規定，需將所收取金錢交付乙○○，但錢既仍在其保管中，僅需事後可交付款項給乙○○即可，故乙○○就該筆款項原本既未取得所有權，被告縱將該筆款項做資金調度，亦無何將所持有原屬乙○○所有之財產易持有為所有之情，且於乙○○不同意延後清償時，其就馬上將30萬元分次匯款給乙○○，並無侵占的犯意及行為等語。
二、經查：㈠被告為「勵誠法律事務所」之主持人兼執業律師，其因證人
乙○○於105年10月5日具狀向臺灣臺中地方檢察署檢察官提出證人陳盈婷妨害家庭告訴，而於105年11月16日、105年11月30日，受證人乙○○委任，擔任系爭案件偵查中之告訴代理人及民事損害賠償事件之訴訟代理人。又被告於105年12月14日上午9時40分許，在臺灣臺中地方法院臺中簡易庭調解室，以代理人身分，與證人陳盈婷成立調解，調解內容為證人陳盈婷願給付證人乙○○30萬元，並當場交付現金25萬元予被告點收無訛，證人陳盈婷另透過其男友周耕宇，轉交現金5萬元餘款予證人乙○○配偶李俊葦，證人李俊葦即於106年3月22日上午11時10分許，依被告指示，匯款5萬元至「勵誠法律事務所」帳戶內，被告於106年6月15日、同年月22日始分別存入20萬元、10萬元至證人乙○○帳戶內等情，為被告所不否認，並經證人即告訴人乙○○、證人即案外人陳盈婷於偵查及原審審理時；證人即乙○○之配偶李俊葦於原審審理時證述明確且互核相符（22240號偵卷第27頁反面至第28頁反面、原審卷第52頁反面至第75頁），復有原審105年度中司調字第5340號調解程序筆錄、訊問筆錄、105年12月14日調解結果報告書、玉山銀行106年6月15日、106年6月22日存款回條、法務部律師管理系統律師資格資料、105年11月16日刑事委任狀、105年11月30日民事委任狀、社團法人臺中律師公會106年9月12日中律儒二字第1060515號函暨所附被告之入會申請書、律師證書、合格證書、社團法人臺中律師公會律師名簿、入會會員異動表、臺灣臺中地方法院91年11月4日（91）中院嘉文字第2647號函、社團法人臺中律師公會106年5月25日 中律梓 一字第106289號函、證人乙○○向證人陳盈婷提起妨害家庭之刑事告訴狀既檢附之戶口名簿、臺灣臺中地方檢察署檢察官轉介單、105年11月16日調解結果報告書、105年11月30日調解結果報告書各1份、證人乙○○與被告之LINE對話內容翻拍照片31張、106年3月22日郵政跨行匯款申請書翻拍照片1張、證人李俊葦與證人陳盈婷性行為照片4張在卷可稽（警卷第18頁至第19頁；22240號偵卷第24頁、第40頁至第68頁、第70頁至第72頁、第74頁至第77頁、第82頁至第86頁反、他卷第1頁至第4頁、第10頁至第15頁），應可認定上開事實為真。至起訴書犯罪事實欄雖記載被告侵占款項為25萬元，然被告除代收證人陳盈婷於調解成立時當場給付之25萬元現金外，另收受證人李俊葦於106年3月22日依其指示所匯款項5萬元，故被告總計收受證人陳盈婷給付調解金額應為30萬元乙節，已如上述，此部分於原審時，並經公訴檢察官當庭更正被告侵占金額（原審卷第78頁），併此敘明。
㈡被告有無易持有為所有之主觀犯意及客觀犯行：
⒈被告於105年12月14日以證人乙○○代理人身分，與證人
陳盈婷成立調解，並當場收受證人陳盈婷交付之25萬元，及於106年3月22日收受證人李俊葦代為匯款餘款5萬元後，並未將調解金額合計30萬元交付予證人乙○○等情，分據證人乙○○、陳盈婷及李俊葦證述如下：
①證人乙○○於偵查、原審審理時證稱：其有委託被告處
理系爭案件調解事宜，偵查庭結束後赴調解庭調解時，其與被告都有到場，該次調解沒有成立，之後調解其都沒有去，其有請被告幫忙談，被告事後表示因金額沒有談妥，所以調解不成立。李俊葦有詢問其是否收到25萬元調解金，其於106年1月18日有傳LINE詢問被告，被告當時答稱沒有收下，其有一直追問被告後續處理情形，之後陳盈婷男友周耕宇問其發生什麼事，為什麼錢收了還不放過陳盈婷，被告才說因為他個人原因，私挪這筆錢，說資金在他保管之下，他有權利使用這筆錢，叫其要清楚法律關係，被告說7月份一定還其錢，並會附上1萬元利息，其表示無法等那麼久，被告才先匯給其20萬元，其再繼續追討10萬元時，被告硬要其簽完結書，其不簽就去報警，之後其帳戶才查到1筆10萬元匯款，其告被告後，被告有說那10萬元是他給的。被告是到
106年6月才跟其說調解已成立，其正式收到不起訴處分書時，問被告其沒有撤回告訴，為什麼會收到不起訴處分書，被告還說是書記官出的烏龍，一直用各種理由說還沒有調解成立，還在跟陳盈婷約時間等語（22240號偵卷第27頁反面至第28頁、原審卷第60頁反面、第62頁至第66頁）。
②證人陳盈婷於偵查、原審審理時證述：其因與李俊葦發
生婚外情，曾被乙○○告，該案件因有與乙○○達成調解，最後不起訴。其是透過被告進行調解，被告是乙○○的委任律師，第1次調解時，被告與乙○○都在場，但乙○○要求調解金額70萬元，因此調解沒有成立；被告在105年12月14日調解前，有跟其聯繫，表示準備30萬元就可以調解，其於105年12月14日乃攜帶25萬元現金到法院調解室調解，當時有其、被告及調解委員在場，乙○○並未到場，當天有達成調解，其有交25萬元現金給被告，被告當場清點，餘款5萬元是由其男友周耕宇在106年3月間交給李俊葦，周耕宇與李俊葦是同事，是被告要求要付給李俊葦的。因被告是乙○○委任律師，所以其都是對被告，其認為錢交給被告，被告就會交給乙○○，其不知道被告什麼時候把錢交給乙○○。被告說30萬元可以調解，乙○○就會對其撤回告訴，但其一直在等，都沒有撤回告訴，周耕宇於106年1月間，有問乙○○是否收到25萬元調解金，乙○○表示並未收到錢等語（22240號偵卷第28頁正反面，原審卷第52頁反面至第59頁）。
③證人李俊葦於原審審理時證稱：因其與陳盈婷發生性關
係，乙○○對陳盈婷提起告訴，因事情是其造成，且對方有意願要賠償，其有聯繫被告希望幫忙促成調解，幫其說服乙○○調解，讓事情儘快落幕。周耕宇有跟其說已經給付25萬元，且有通知其去拿餘款5萬元，其問被告這筆錢要如何處理，被告就提供帳號給其，請其匯到他的事務所。其收到錢後，隔天就請同事幫忙匯款，陳盈婷、周耕宇都知道30萬元在被告那裡後，被告還一直跟他們約要簽調解書，但都沒有約成，周耕宇也一直問其發生什麼情形，因事情是其搞出來的，其比較自私想說對方有拿錢出來調解，乙○○如果接受，事情就可以告一個段落，但乙○○不知道其有跟被告聯絡，其是私底下跟被告拜託能讓事情有一個圓滿解決，所以其也不敢跟乙○○討論這件事，是到乙○○報案後，其才問乙○○等語（原審卷第68頁至第72頁至第75頁）。經核上開3位證人就被告促成調解經過，及調解金全數交給被告收受等證述內容互核相符，被告就此部分調解過程及收款經過亦不爭執，此情應可認定。
⒉被告以證人乙○○之代理人身分與證人陳盈婷於105年12
月14日調解前，未向證人乙○○告知欲以30萬元達成調解；於與證人陳盈婷簽訂調解程序筆錄後，亦刻意對證人乙○○隱瞞已以30萬元達成調解，且先後收受25萬元及5萬元之調解金等情，分有以下證據資料可佐：
①證人乙○○所提卷附LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片中
，通話對象中暱稱「誠」之人為被告乙節，為被告自承在卷（原審卷第76頁反面），並經證人乙○○於原審審理時證述：其在LINE暱稱為「IRIS」，被告暱稱為「誠」，卷附LINE對話紀錄為其與被告對話，其都稱被告為「三哥」，因被告是其好朋友三哥，所以其都跟著朋友叫等語甚明（原審卷第67頁）。觀諸被告與證人乙○○於105年12月17日晚間9時15分許至同日晚間9時46分許之LINE對話紀錄：「乙○○：三哥，你前天說下一次調解日期1/17嗎？被告：是ㄚ？怎麼？乙○○：沒有，因為你上次說兩個禮拜後。哈哈。我現在想起來，怎麼是一個月後了。被告：配合調解委員的時間！由同一個調解委員調解。乙○○：好」，有LINE對話截圖照片在卷可參（22240號偵卷第42頁），可見被告於105年12月14日上午9時40分許，以證人乙○○代理人身分，與證人陳盈婷成立調解後，被告未據以告知調解成立之事實，反向證人乙○○佯稱於106年1月17日續行調解。
②證人陳盈婷於105年12月14日調解時，已當場交付現金
25萬元予被告點收，然被告竟向證人乙○○佯稱未曾收受25萬元乙節，可參被告與證人乙○○於106年1月18日凌晨2時04分許至同日上午8時10分許LINE對話紀錄：「乙○○：三哥，請問你有收下對方帶去的25萬嗎？對方男朋友問我是不是有收到25萬我告訴他們我沒有達成協議和解，並沒有收下那筆錢。被告：沒有ㄚ，而且晚上也沒有回我消息！妳那麼晚還沒睡？乙○○：對方男朋友說昨天有在調解委員面前把25萬給你，還有一個調解委員打給雙方的調解協議。打電話問我老公我有沒有收到這筆錢。被告：對方男朋友？乙○○：我老公說他也有打給你，有跟你確認是不是已經收到25萬了。那筆錢應該是對方男友付的。被告：妳老公有打給我？乙○○：對。說早上九點還是十點的時候。也說你有告訴他已經收了25萬。我不清楚是他打給你還是你打給他。
被告：昨天是陳小孩（應係陳小姐之誤）自己到場ㄚ。乙○○：沒錯，但他男朋友九點就打到公司告訴我老公說他付了25萬。要我老公跟我確認有沒有收到。是我老公要你收下的嗎？被告：我沒收下，我請陳小姐帶回，如果剩下25萬分期可同意時，再到調解委員會寫調解書！」，有LINE對話截圖照片在卷可參（22240號偵卷第44至45頁）。
③系爭案件調解成立後，經證人乙○○多次詢問系爭案件
進度時，被告多以尚待與證人陳盈婷聯繫調解事宜、尚在安排調解時間，或斯時在忙、住院中、開庭中等為由，予以回覆乙節，可觀被告與證人乙○○於106年1月20日中午12時07分許至106年6月5日中午12時07分許之LINE對話紀錄曾提及「乙○○：三哥，請問目前進度對方是否還以跟你聯絡，如果沒有我們和解不成立，是不是就繼續進行訴訟；被告：目前沒有！我下午主動聯絡她好了，看怎麼我再回報妳喔」、「有聯絡上，只是還是懇求妳能減少求償金額！我在忙交保當事人，晚一點跟妳討論哦」、「應該會再開一庭，然後起訴！」、「調解庭要把案件移回檢察署，才會續辦！年前移回的，近期一定會有通知的」、「檢察官那邊是幫我們排今天，可是還是以調解庭那邊的通知為準，我先開庭，晚一點打給妳哦」、「沒接到通知，不過我早上會去調解室那邊了解，如果可以的話，即通知對方來寫和解」、「調解室那邊因案件量大，尚未排入議程，不過如要快，建議直接到北屯區公所寫，再送回法院蓋大印」、「我明天上午才會出院哦，血壓降不下來，星期四好嗎？」等語，有LINE對話截圖照片在卷可參（22240號偵卷第51頁至第66頁）。
④被告直至106年6月6日始告知證人陳盈婷將於翌日（
7日）簽立調解書，並於106年6月7日中午12時49分許，向證人乙○○告知已與證人陳盈婷簽立調解書且已收受金錢乙節，有被告與證人乙○○於106年6月6日中午12時33分許至106年6月7日中午12時49分許之LINE對話紀錄提及「 詩宜 ，明天早上陳小姐會來事務所簽和解書交錢！我明天中午前轉交給妳，OK？」、「詩宜，我11：00接新案件，我3：30前把錢匯給妳，妳不用跑一趟」、「已簽，錢已收」等語，有LINE對話截圖照片在卷可參（22240號偵卷第66至67頁）。綜合被告與證人乙○○上開LINE對話內容可知，被告於10
5年12月14日與證人陳盈婷進行調解後，除隱瞞調解成立事實外，亦向證人乙○○謊稱未收受證人陳盈婷當場交付調解金25萬元，其後更多次佯稱尚在安排調解，而藉詞拖延，未予返還其已收受調解金額合計30萬元，經證人乙○○一再詢問後，直至106年6月7日，始向證人乙○○謊稱當日已與證人陳盈婷簽立調解書，並收受調解金，是被告收受調解金額30萬元後，確有藉故不交付該款項予證人乙○○之情。
⒊系爭案件調解成立後，臺灣臺中地方檢察署檢察官於105
年12月27日以中檢宏方105他6829字第139089號函，通知證人乙○○如欲撤回告訴，請寄送撤回告訴狀至該署參辦乙節，有臺灣臺中地方檢察署上開函文附卷可佐（他卷第23頁）；嗣因臺灣臺中地方檢察署檢察官於106年4月25日收受具狀人為證人乙○○及被告之刑事撤回告訴狀，就系爭案件遂於106年4月26日以106年度偵字第7593號為不起訴處分，該不起訴處分書並以平信方式寄送予證人李俊葦、陳盈婷，以掛號附回證方式寄送予證人乙○○及被告。證人乙○○及被告均於106年5月15日收受上開不起訴處分書乙情，亦有前揭刑事撤回告訴狀、不起訴處分書、臺灣臺中地方檢察署紀錄科方股送達文書清單各1份及臺灣臺中地方檢察署送達證書2份在卷可參（7593號偵卷第10至11頁、第14至17頁）。然經證人乙○○以LINE通訊軟體，於106年1月4日告知被告有收受上開函文；及於
106年5月17日告知被告有收受前揭不起訴處分書後，被告於106年1月4日晚間8時19分，直接與證人乙○○通話解釋；另於106年5月17日晚間6時4分起至翌日（18日）上午10時04分止，向證人乙○○佯稱「妳跟我確認同意和解後，我回報檢察官，所以他要我先遞撤回狀，民事賠償部分請我們去調解庭寫調解筆錄，可是書記官有同意等我陳報和解筆錄再做成不起訴處分的！」，經證人乙○○質疑「這樣子的話，對方也已經收到不起訴處分，還會要和解嗎？」時，被告則回訊「陳應該不會變卦了，因為當庭的陳述，還有當初的和解意向報告書！」；經證人乙○○質疑「如果她因為收到不起訴處分書而變卦不願意付賠償金，那我該怎麼做？」時，被告則回訊「我會以意思表示錯誤，再提告，或聲明再議，我有跟她改約下星期二下午1：30了！」、「那大概又是書記官弄錯了」、「詩宜，書記官那邊又忘了，先寄俊葦的！」、「新書記官是這樣的，告訴不可分未必懂得，告訴不可分的例外更未必」等情，此亦有被告與證人乙○○LINE對話紀錄截圖照片在卷可稽（22240號偵卷第43頁、第47頁至第50頁）。顯見被告經證人乙○○告知已收受前揭函文及不起訴處分書後，仍刻意隱瞞業與證人陳盈婷成立調解，並已代收調解金額30萬元之事實，復未將調解金額30萬元返還予證人乙○○。
⒋綜觀被告刻意隱瞞調解成立且已先行收受調解款項，於證
人乙○○因證人周耕宇等人告知被告似已簽訂調解書並收受調解款項25萬元，向被告詢問時，被告更多次佯稱尚在安排調解，而藉詞拖延，未予返還其先後所收受共30萬元之調解金額；甚而於證人乙○○收受臺灣臺中地方檢察署通知如欲撤回告訴，請寄送撤回告訴狀及不起訴處分書起疑時，被告仍未告知證人乙○○上情，反推卸責任於臺灣臺中地方檢察署書記官，直至106年6月7日始向證人乙○○謊稱業已簽訂調解書並收取款項等情；另參以被告於
106年6月9日中午9時50分許，亦透過LINE通訊軟體，傳送內容為「詩宜，不好意思，是我這邊的問題，其實陳小姐在我住院前就已把錢匯到事務所，因為調度的關係，先行金援其他客戶，可以請妳幫忙，我會在7/5將錢匯還妳，並附一萬元利息！」等語訊息予證人乙○○乙節，有被告與證人乙○○之LINE對話紀錄翻拍照片1張在卷可參（22240號偵卷第68頁），堪認被告確已將證人陳盈婷先後所給付之調解金額30萬元予以挪用。從而，被告於105年12月14日調解庭當庭收受證人陳盈婷給付之25萬元調解金，及於106年3月22日透過證人李俊葦匯款，收受證人陳盈婷應給付餘款5萬元，亦即被告至遲於106年3月22日收受調解金額總計30萬元後，即應交付予證人乙○○為是，詎被告非但未予交付，反隱瞞業已收受調解金事實，復將該調解金予以挪用，直至證人乙○○多次催討後，始於106年6月15日、同年月22日分別存入20萬元、10萬元至證人乙○○之帳戶內，足徵被告確有變易持有為所有之侵占行為，且其主觀上確有不法所有之意圖及侵占之犯意無訛。
㈢被告雖執前詞否認犯罪，然查：
⒈就被告辯稱係為盡力搓和乙○○夫妻感情，才會暫時隱瞞
證人乙○○，一直聯繫證人李俊葦、陳盈婷要圓謊，並請證人陳盈婷配合其再去調解庭另做筆錄，否則怎可能接受證人陳盈婷於106年3月始支付調解尾款部分：
①被告雖自原審至本院審理時，均係以為協助證人乙○○
夫妻復合，始刻意隱瞞業已成立調解及收取調解款項作為辯解，然依照被告與證人乙○○上述LINE對話內容可知，證人乙○○對於調解進度甚為關切，足認證人乙○○自始即有調解意願，實難認被告刻意隱瞞調解進度及先行收取款項，對促成證人乙○○夫妻復合，有何具體幫助及關聯。
②證人陳盈婷於原審審理時證稱：被告在調解時，並沒有
跟其說乙○○尚未同意以30萬元調解，事後還需由被告說服乙○○，待乙○○確認後才以30萬元調解的事。其只知道被告是乙○○全權委託的，被告怎麼說，其就怎麼做等語（原審卷第56頁反面至第57頁、第59頁），核與證人李俊葦於原審審理時證述：被告當初有說不能以25萬元達成調解，但會嘗試以30萬元達成調解，之後周耕宇有拿5萬元給其，說被告意思是30萬元調解比較剛好，但其幫忙匯款5萬元給被告後，都沒有消息，因事情是其搞出來的，其也不敢問乙○○，也不敢跟乙○○討論這件事，周耕宇有問其錢到底去哪裡，其問被告後，被告就跟其說還要另外與陳盈婷到調解委員會製作筆錄，但都沒有約成功，其到現在都不知道調解到底有無成立等語（原審卷第69頁反面、第71頁、第72頁反面至第75頁）相符，足見證人陳盈婷主觀認知上，係基於被告為證人乙○○之訴訟代理人，且就系爭案件有與其進行調解之特別代理權，始會與被告成立調解並付款，證人陳盈婷實無配合被告共同隱匿證人乙○○之實益與必要；而證人李俊葦與乙○○當時為夫妻，依其立場亦僅得請託被告盡力促成調解，證人李俊葦就系爭案件當無置喙餘地，更無再行矇騙證人乙○○，使夫妻關係再陷僵局之可能。況調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項分別定有明文，被告執業多年為具專業法律知識之律師，自當知悉上開法條規定。然證人陳盈婷於原審審理時到庭證述：調解成立後，被告有要求其再到調解委員會製作調解筆錄，被告表示要撤回告訴必須再做這個流程，被告是乙○○的律師，其只能聽被告的，其當時沒有請律師，根本不知道事情怎麼處理，被告怎麼說其就怎麼做等語（原審卷第56頁反至第57頁）；證人李俊葦於原審審理時亦證稱：其不清楚為何之前在法院已經談好30萬元，且已經付清，還需再去調解委員會製作調解筆錄等語（原審卷第74頁反面），從而，證人李俊葦、陳盈婷既非具法律背景之人，其等為求系爭案件儘速落幕，基於信任被告基礎下，於調解成立後，同意再次前往製作調解筆錄，尚非不符常理；而系爭案件既已調解成立，被告於106年3月22日收受證人陳盈婷應給付調解金額餘款5萬元後，非但未返還予證人乙○○，明知調解成立後，已具確定判決之同一效力，無庸再為任何調解之進行，竟利用證人李俊葦、陳盈婷欠缺法律專業知識，一方面設法隱瞞證人乙○○，一方面藉故拖延系爭案件進度，未將調解金額30萬元交予證人乙○○，並逕將該等調解金自行挪為私用，更可認被告確有意圖為自己不法而侵占之犯意及行為甚明。
③系爭事件調解條件，固係證人陳盈婷應當庭（即105年
12月14日）交付25萬元予當時為代理人之被告，餘款5萬元，應於106年1月15日前給付，有上開調解程序筆錄在卷可參。雖證人陳盈婷就尾款5萬元部分，係於10
6年3月21日始透過證人周耕宇轉交證人李俊葦後，證人李俊葦再於106年3月22日匯款予被告業如前述，然證人陳盈婷於原審審理時亦證稱：因為手頭上沒有那麼多錢，我男朋友幫我拿5萬元給李俊葦等語（原審卷第56頁），足認證人陳盈婷應係當時未能限期籌足款項始緩期清償，而一般調解債務人因資力欠佳偶有拖欠清償期限，尚非少見，實難憑此即認被告上開辯稱可採。
④況如被告所辯為真，證人李俊葦、陳盈婷及周耕宇等人
當會避免讓證人乙○○知悉業已達成調解並支付調解款項，然依照上揭理由欄貳㈡⒈①②證人乙○○、陳盈婷所述，及貳㈡⒉②所載LINE對話截圖照片內容，證人周耕宇於106年1月間即向證人乙○○詢問為何調解成立且已收受款項仍拒絕撤回告訴，可認證人李俊葦、陳盈婷及周耕宇等人，並無與被告間有何默契欲共同暫行隱瞞已達成調解並給付調解款項之情。
⑤綜上所述，足認被告此部分辯解，實與常情不合，均難採信。
⒉就被告辯稱其行為與侵占罪構成要件有別部分：
按侵占罪為即成犯，於侵占行為完畢時犯罪即已成立，縱令事後將侵占之物返還或被害人允予借用，仍不影響已成立之犯罪。查證人陳盈婷於105年12月14日調解時，當場交付現金25萬元予被告點收無訛，復透過周耕宇於106年
3月21日將餘款5萬元交付予證人李俊葦，證人李俊葦並於106年3月22日將該款項匯入被告所主持之「勵誠法律事務所」帳戶內，業如上述，則被告於106年3月22日收受證人陳盈婷給付之調解金額合計30萬元後，自應交付予證人乙○○為是，被告自106年3月22日起，非但未予返還，反一再向證人乙○○隱瞞收受上開調解金之事實，甚將該款項挪為私用，蓋被告基於其律師業務受託代理乙○○出面洽談調解，如調解成立，其基於執行業務範圍，固可代委託人收受調解金額；然被告實非調解當事人，證人陳盈婷依照調解條件交付調解金，當係欲透過被告轉交款項予告訴人乙○○，使告訴人乙○○能取得所得權等情，亦據證人陳盈婷於原審審理時，經被告詰問「妳交付25萬元的時候，是否希望我先暫時保管這25萬元？」時，證人陳盈婷證稱：「沒有」（原審卷第54頁反面、第56頁），並證稱：因當時認為你是乙○○的委任律師，所以我都是對你，錢都是給你等語（原審卷第55頁），從而，被告受託代領證人陳盈婷等人所交付調解款項時，告訴人乙○○實已取得該調解款項所有權，被告僅係因受託關係始取得調解金之持有，並應依民法第541條有交付之義務。又被告代為受領之調解金為通用貨幣，被告固無交付原物之必要，然被告如有易持有為所有之主觀犯意及客觀行為，當仍該當業務侵占犯行。從而，依照前揭理由貳㈡之說明，既可認被告有易持有為所有之主觀犯意及客觀行為，縱被告事後將調解金額30萬元分次存入證人乙○○帳戶內，仍無礙於刑法業務侵占罪責之成立。被告此部分所辯，亦難認可採。
㈣綜上所述，被告前揭辯解，均難認可採。本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。
三、被告雖聲請傳喚證人李俊葦、陳盈婷及乙○○，陳稱欲釐清①與證人乙○○簽立委任契約書經過；②委任當時有無欲對配偶即證人李俊葦提出告訴；③事後曾數次透過line勸諭乙○○以30萬元達成調解等情。因證人乙○○於原審時就上開待證事實故為不實陳述，且刻意不提供其勸諭乙○○調解之line對話紀錄，故有於本院再行傳喚調查之必要；且表明願意接受測謊。然查：
㈠上開證人均據被告於原審審理時聲請交互詰問；且就被告所
欲釐清上開待證事項，依照被告刑事準備書狀所載（本院卷第144-5至144-13頁），均係源於被告認證人乙○○於原審審理時所為證述有不實情事。被告曾為執業律師，相較於一般當事人具有更高之參與訴訟專業能力，就被告所欲釐清上開事項，於被告在原審進行交互詰問時，其並無藉由詰問程序釐清之困難；且證人李俊葦、陳盈婷及乙○○於原審均已具結，有證人結文3紙在卷可參（原審卷第82至84頁），本院依照被告聲請向臺灣連線股份有限公司欲調取李俊葦、陳盈婷及乙○○於105年10月5日起至106年6月22日止之「LINE」軟體對話紀錄，亦經該公司覆以該等用戶個人資料非由該公司保有，無法查詢與確定等情，有臺灣連線股份有限公司108年8月29日（108）台連股字第P019號函1紙在卷可參（本院卷第149頁）；況被告以證人乙○○於原審時，否認在委任被告為告訴代理人時，曾簽署任何文件等情，認證人乙○○證述有虛構之情。然依照證人乙○○原審時證稱：我當時付了45,000元，以為就是包含所有的費用。我當時認知是處理這件事情，被告沒有跟我說還會另外分什麼項目等語（原審卷第62頁、64頁反面），足認證人乙○○未曾否認曾授權被告全權處理本案，縱因證人乙○○事後就委託過程中究竟簽署何種文件記憶有誤，亦難憑此即認證人乙○○所述有明顯瑕疵。況本院尚非單憑證人乙○○單一指證，即認被告涉有本案犯行，實係勾稽全案卷證後始生上開被告有罪心證，於客觀上無其他積極證據足以佐證證人李俊葦、陳盈婷及乙○○證述非真時，本院認被告重行聲請傳喚證人李俊葦、陳盈婷及乙○○，屬就同一證據再行聲請，依刑事訴訟法第163條之2第4款規定，認無調查之必要，應予駁回。
㈡被告表明願意測謊部分：惟查，測謊鑑定，係依一般人在說
謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性。倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應；反之，則無此不實之波動反應。此係以受測者之內心情緒作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難。從而，測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供作審判上之參酌，究不得採為認定犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測者所述是否與事實相符。本院依照前揭說明，認被告有無涉犯本案犯行，已有前揭諸多證據資料，實無就被告進行測謊之必要，依刑事訴訟法第163條之2第3款規定，認無調查之必要，應予駁回。
參、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：
一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。被告行為後，刑法第336條第2項固於108年12月25日修正公布，於
000年00月00日生效，修正前刑法第336條第2項規定「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」，因該條項於72年6月26日後未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定（即原定銀元3千元提高為30倍等於新臺幣9萬元），參諸上開說明，不生新舊法比較問題，應直接適用現行法律規定。
二、按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內。查被告當時為執業律師，於系爭案件中，受證人乙○○委任擔任偵查中之告訴代理人及民事事件之訴訟代理人，受託代為處理民、刑事訴訟行為，為從事業務之人，其於代收證人陳盈婷依前揭調解程序筆錄所應給付之調解金額30萬元後，未交付予證人乙○○，且未經證人乙○○同意下，擅將該等款項挪做私用，予以侵占入己，是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、被告前於103年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以10
3年度易字第1509號判決處有期徒刑6月，嗣經本院以105年度上易字第33號判決駁回上訴而確定，於105年5月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告前因違背律師職務，有多次業務侵占、偽造文書之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其部分犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻於上開犯行執行完畢後1年內，故意再犯本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院大法官釋字第
775號解釋意旨，認有必要依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告雖辯稱其現執行案件與前揭已執行完畢之罪，應符合定應執行刑條件，且其業已合併聲請定應執行刑，故於各罪合併執行尚未執行完畢前，上開罪刑不發生執行完畢之問題。然查：按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。蓋以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈覆轍，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。故縱被告前已執行完畢之上開詐欺犯行，嗣後另經法院裁定應執行刑，依照上開說明，實無礙其已執行完畢，於本案仍應構成累犯之事實。被告上開所辯，難認可採。
四、對原審判決及上訴理由之說明：㈠原審認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第336條第2項、
第47條第1項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告身為執業律師，理應恪遵當事人委任之旨執行其業務，並應善盡職務本分維護當事人之權益，僅因自身經濟困窘，竟於代收證人陳盈婷給付之調解金額後，未如實轉交證人乙○○，反擅將該款項侵占入己，所為實不足取，然考量被告業已返還前揭侵占金額，並衡酌被告自陳研究所畢業之智識程度，律師執業16年、經濟狀況一貧如洗、離婚、有2名小孩跟前妻之生活狀況，及被告犯罪之動機、目的、手段及侵占之金額等一切情狀，及有累犯加重其刑事由，量處被告有期徒刑1年；並說明被告已於106年6月15日、同年月22日分別存入20萬元、10萬元至證人乙○○帳戶內，認犯罪所得業已實際發還證人乙○○，依刑法第38條之1第5項規定，無庸宣告沒收或追徵，公訴意旨聲請沒收犯罪所得有誤等，除依照前揭參之說明，刑法第336條第2項規定雖經修正公布，且因不生新舊法比較適用問題，本案應直接適用現行法律規定，原審依據審理時即修正前相同規定論處，法律構成要件及法定刑既均相同，亦無不妥，補充說明外，經核原審認事、用法、量刑均無不當。
㈡被告上訴意旨仍否認犯罪，並認其不構成累犯等語。惟查：
⒈就被告否認其行為該當侵占罪主、客觀構成要件部分，本
院就被告應構成犯罪之理由，業於前揭理由欄貳㈡說明，並就被告辯解部分，於理由欄貳㈢分述。
⒉就被告辯稱不構成累犯部分，亦於理由欄參予以說明。
綜上，足認被告上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國109年2月25日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳卉蓁中華民國109年2月25日附錄本案犯罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。