裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第3326號刑事判決
裁判日期：民國90年08月07日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第三三二六號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 蔡順雄 律師
余鐘柳 律師上訴人即被告庚○○原名陳選任辯護人余鐘柳律師
劉陽明 律師上訴人即被告己○○選任辯護人劉陽明律師右上訴人因證券交易法案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度易字第四五二號，中華民國八十九年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第一八三一號、第五一八二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、庚○○（原名 陳志雄 ）違反證券交易法部分及己○○部分均撤銷。
乙○○共同違反證券商不得辦理放款之規定，處有期徒刑陸月，併科罰金伍萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。
庚○○共同違反證券商不得辦理放款之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
己○○幫助違反證券商不得辦理放款之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○為長虹證券股份有限公司（下簡「長虹證券總公司」）負責人，庚○○（原名陳志雄）為長虹證券基隆分公司（下簡「基隆分公司」）之經理，亦為該分公司業務範圍內之負責人，而己○○為基隆分公司之會計，長虹證券公司係從事有價證券經紀及受託買賣業務，三人明知證券商未經主管機關核准不得為有價證券之融資借貸予客戶買賣股票，惟乙○○為提昇長虹證券基隆分公司買賣股票之業績，竟由總公司調度資金提供分公司客戶買賣股票交割之用，並指示庚○○為之。乙○○、庚○○即基於共同犯意之聯絡，於民國八十七年二月九日由總公司將新台幣（下同）六百五十萬元匯入人頭帳戶 張義照 帳戶內（中華商業銀行基隆分公司、帳號00000000000000），並由基隆分公司副理丁○○（檢察官起訴詐欺部分，原審諭知無罪確定，違反證券交易法部分未據起訴）向長虹證券基隆分公司股東甲○○先後借得二筆共二千七百萬元，作為公司提供客戶買賣股票融資之資本所用。再由庚○○依分公司客戶買賣股票需求金額借貸之。而基隆分公司會計己○○則基於幫助該公司違法經營有價證券買賣融資業務之故意，依庚○○之指示於基隆分公司需股票融資資金時，即向長虹總公司秘書即乙○○女兒丙○○連絡，而由總公司自乙○○借用 黃王紅 之名義開設之華僑銀行羅東分行活期儲蓄存款帳戶（帳號：00000000000000）內將資金匯入基隆分公司使用之張義照、 游玉玲 上開二人頭帳戶，並自該二帳戶提供資金予客戶充作買賣股票總價款之三成資金使用，客戶則需要支付每萬元每日七元之利息，並提供買賣股票之存摺、印鑑章予己○○保管，俟股票賣出後按借款日數結算，並由營業員填具取款條於扣除利息後，匯入張義照、游玉玲二人帳戶內，再固定匯款回總公司指定之帳戶。另庚○○並指示己○○將借貸資金之客戶名稱、借款數及還款金額及日期，逐日逐筆記載於筆記本上，再定期提供給庚○○核閱。計自八十七年二月間起，迄八十七年十二月底止，長虹證券總公司前後匯入一千六百餘萬元至基隆分公司，多次供分公司以前揭方式提供客戶股票買賣價額之三成借貸於客戶 李秀真 等人辦理交割之用（即俗稱「丙種墊款」）。迨於八十七年十二月庚○○為恐作丙種墊款之行為遭人告發，而指示己○○將借款客戶資料以碎紙機攪碎湮滅。
二、案經法務部調查局基隆市調查站移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、庚○○及己○○三人，對於右揭事實除乙○○、庚○○否認有以公司向甲○○所借之二千七百萬元做丙種墊款外，其餘有關於長虹證券基隆分公司從事提供客戶賣賣股票資金之融資業務，乙○○、庚○○二人知情並參與及己○○知情而受庚○○指示辦理客戶買賣股票融資之放款結算業務等事實，均坦承不諱，被告乙○○辯稱：伊對前開二千七百萬元部分並不知情等語，被告庚○○則辯稱：上開二千七百萬元部分係其向甲○○借貸購買三晃公司股票，並非做丙種墊款使用云云。
二、經查長虹證券基隆分公司未經許可，而經營貸予客戶買賣股票所需資金即俗稱「丙種墊款」之事實，業據同案被告丁○○於偵查中坦承不諱（見五一八二號偵查卷第七至十頁），核與證人 李家真 於基隆市調查站偵訊時供述之情節相符（見同上偵查卷第十二至十四頁），即被告庚○○於調查中供承當客戶買賣股票於交割時缺少資金時，即由營業員通知其本人，其計算資金缺口數額，協調金主匯款，客戶按借款金額每萬元七元計算利息，而於股票賣出時結算，並由營業員通知己○○，而由己○○以轉帳方式將借款及利息匯回張義照及游玉玲二帳戶等語，則公司確有經營丙種墊款甚明，被告庚○○於原審及本院初訊時辯稱係其私下對客戶之貸款，即難採信。又被告己○○於調查中亦供稱長虹證券基隆分公司就融資部分提供客戶買賣股票三成價金，包括證券金融公司提供之五成資金，客戶只需自備二成資金即可，但客戶對長虹證券公司提供之資金每萬元每日則需支付七元利息，俟客戶賣出股票時再償還長虹證券公司借款及利息，而因證券交易法規定公司不得借貸款項供客戶買賣股票，故以張義照及游玉玲二私人帳戶名義借貸，以規避主管機關追查等語（見同上偵查卷第十五至十九頁），益足證明長虹證券基隆分公司有經營上開丙種墊款。況被告庚○○於本院調查時已坦承代表公司經營丙種墊款無誤（見本院卷第一六０頁），並有張義照及游玉玲之存款明細分戶帳扣案可稽，此部分事證甚為明確。
三、被告乙○○於原審及本院調查初始雖否認知情，惟查共同被告丁○○已明白供稱基隆分公司從事股票交易融資業務係在總公司負責人乙○○之指示下所為。而證人李家真於調查中指稱被告庚○○曾告以丙種墊款資金來源長虹證券宜蘭總公司。又被告己○○於調查中指稱基隆分公司資金來源應是總公司所提供客戶黃王紅匯入，且其於原審更明白供稱丙種墊款所欠資金均與總公司秘書即被告乙○○之女兒丙○○連絡，丙○○對基隆分公司從事丙種墊款應知情。而被告聲請訊問之證人 李文華 雖於調查站調查中附和被告庚○○及乙○○稱庚○○之資金均係向其個人所借者，有幾次其係自己交款與庚○○，另有四次係依庚○○要求匯入黃王紅之帳戶等語（見五一八二號偵查卷第三五至三六頁），惟查庚○○於八十八年七月二十七日檢察官訊問時供稱黃王紅係其朋友，其只係借來進出資金。而於原審法院審理中則稱其與李文華間之默契，所有資金往來均經過黃王紅之帳戶，而黃王紅帳戶係其向乙○○之子借來使用者，其根本不認識黃王紅（見原審卷第一八三頁），另證人即被告乙○○之子戊○○則供稱黃王紅係其個人使用之帳戶等語（見原審二０二、二０三頁），彼此供述並不相符。況證人戊○○供稱庚○○未向其借過資金，僅係借戶頭匯款而已，而庚○○均係透過李文華與其聯絡，要求其蓋章，蓋完章後均由庚○○自行處理匯款，有時其不在時，會請丙○○代為蓋章，但因為借款係庚○○自己之事，故其及丙○○僅同意蓋章，至於匯款事宜，由庚○○自己處理，其與丙○○不介入（原審二０三至二０六頁），但證人丙○○卻證稱戊○○除要求其代為蓋章外，並要求其匯款與庚○○等語，二人所供互有矛盾，更與己○○及庚○○所供不符。又證人戊○○自稱於長虹證券總公司並未任職，但卷附黃王紅於華僑銀行上開帳戶之開戶印鑑卡影本載明黃王紅之連絡電話為「0000000000」，而被告乙○○及庚○○均坦承上開電話即為長虹公司總公司之電話號碼，則戊○○如係自己使用黃王紅之帳戶供庚○○進出資金，與長虹公司無關，根本不可能於開戶時預留長虹公司總公司之電話，是證人戊○○、丙○○及李文華等之供述無非係事後勾串被告庚○○，而迴護被告乙○○，至為明顯。參以被告乙○○於本院調查時坦承知情而默認公司做丙種墊款（見本院卷第一八五頁），益徵被告乙○○所辯起初不知情云云，不足為憑。
四、又證人黃王紅於八十八年十月四日在基隆市調查站指稱上開以其名義於華僑銀行羅東分行開立之活期儲蓄存款帳戶並非其所為，而應係其姊夫即被告乙○○以證人之名義所開立者等語（原審卷第六十八、六十九頁），但被告乙○○竟於八十八年八月二十七日檢察官訊問時供稱不認識黃王紅此人（見同上偵查卷第七十八頁），顯然不實，至其嗣後改口稱係其女兒係向舅舅借的，並未告訴其嬸嬸黃王紅云云，純屬事後卸責之詞，難以採信，證人黃王紅與被告乙○○既屬近親，決無故入被告乙○○於罪之理，其所述自屬可信。而被告庚○○等於基隆分公司操作丙種墊款業務資金均係其指示己○○與長虹總公司之秘書丙○○聯絡，而由總公司自乙○○以黃王紅名義開設之華僑銀行羅東分行帳戶匯入基隆分公司所使用之張義照、游玉玲帳戶內，並自張義照、游玉玲二帳戶匯資金予客戶，被告乙○○既為長虹證券之負責人，猶於原審辯稱亳不知情，基隆分公司從事丙種墊款純係庚○○個人之行為，與其無關云云，顯無可採信，本件共同被告丁○○供稱長虹證券基隆分公司經理庚○○及會計己○○係在總公司負責人被告乙○○授意下，以長虹證券總公司提供之資金違法從事股票交易融資之業務，應屬實情。
五、被告乙○○、庚○○雖又否認有以向甲○○所借之二千七百萬元做丙種墊款云云，惟已與前揭事證不符，且同案被告丁○○於原審供稱：「是乙○○叫我去借款」、「甲○○知道公司有做丙墊」（原審卷第二五五、二六一頁）；被告庚○○亦於原審坦承「這二張本票（即二千七百萬元部分）是當時甲○○提供做丙墊的資金，我所開給他拆帳的本票」（原審二五六頁）、「（問：對原審所認定之犯罪事實有何意見？）我承認有這行為，我代表公司去做的，我是為了自己的業績，原審所認定之事實沒有意見。」（見本院卷一六０頁）等語，益徵被告二人有以向甲○○所借之二千七百萬元做丙種墊款，被告前揭所辯不足採信。至丁○○、甲○○嗣於本院調查時證稱伊等不知借款之用途云云，顯係迴護之詞，難以憑信。再者，被告律師提出之會算單，僅係被告乙○○與案外人 羅律煌 事後所書寫，內容至為簡單，並非正式之單據或會計資料，且公司是否已曾經清償部分款項，亦未可知，尚難因此即謂僅向甲○○借二千六百五十一萬元（由此亦足知向甲○○所借款項係丁○○代理公司為之）。又本院依被告乙○○聲請函查張義照在中華商銀基隆分行00000000000000號帳戶及游玉玲之00000000000000號帳戶部分匯入金額，雖無甲○○之款項，但僅係函查部分金額，且甲○○亦非不可能以其他方式或他人名義匯入款項，自難以此即謂被告無上述犯罪事實，併此敘明。
六、綜上各情，被告 李金超 、庚○○、己○○犯罪之事證至為明確，其三人之犯行可堪認定，應依法論科。
七、查長虹證券公司係以在集中交易市場及在其營業所受託買賣有價證券為營業之證券商，則被告乙○○、庚○○以公司名義未經許可經營股票交易之貸款行為，係違反證券交易法第六十條第一項之規定，應依同法第一百七十五條規定處罰（被告行為後，證券交易法第一百七十五條已於八十九年七月十九日修正公布，其法定罰金刑部分已由銀元十五萬元提高為新台幣一百八十萬元，經比較新舊法之規定，以舊法有利於被告，自應適用舊法之規定），但本件被告乙○○、庚○○係以公司名義而為，自屬法人之違法行為，依證券交易法第一百七十九條，應處罰其為行為之負責人，所稱「為行為之負責人」，係指實際為上開違法行為之公司負責人，至公司負責人之定義，應依公司法第八條之規定，而被告乙○○為長虹證券公司之董事長，其為公司負責人固毋論，即被告庚○○為基隆分公司之經理，在其業務範圍內，亦屬公司法第八條所定之公司負責人。且其二人均有實際從事上開違法行為，自均應依上開規定處罰。又證券交易法第一百七十九條所稱「為行為之負責人」，參照銀行法第一百二十五條第二項所定之「行為負責人」，均係指有實際違法行為之負責人，即與一般轉嫁罰制之規定（例如稅捐稽徵法第四十七條第一款），法人負責人僅係代罰主體，本身並無犯罪意思者不同，證券交易法第一百七十九條所定之「為行為之負責人」，並非無犯罪之意思，則以犯罪意思之聯絡為必要之刑法總則上共犯規定自仍應有其適用（司法院八十年六月七日（八○）廳刑一字第六六七號函及最高法院八十七年度台上字第一九七四號判決參照），而因被告乙○○及庚○○二人間有犯意之聯絡，並推由庚○○執行違法放款之業務，則被告乙○○為同謀之共同正犯，而被告庚○○則為實行之共同正犯。至被告己○○雖非證券交易法第一百四十九條所定之公司負責人，但其因受僱而受指示協助被告庚○○執行丙種墊款之業務，仍不失為幫助行為，應論以上開罪名之幫助犯。公訴意旨認被告三人均係犯證券交易法第一百七十五條之罪之共同正犯，未慮及其等係以法人名義執行上開丙種墊款業務，致未引用前述法人犯罪之處罰規定，其起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告己○○僅係幫助他人犯上開罪名，應依刑法第三十條第二項規定減輕其刑。且上開證券商未經許可違法辦理放款業務，性質上自應包含反覆為同一行為之性質，縱有多次之放款行為，應僅論以包括一罪，公訴人認應論以連續犯，亦有未洽。
八、原審因而予以論科，固非無見。惟被告行為後，證券交易法第一百七十五條已於八十九年七月十九日修正公布，其法定罰金刑部分已由銀元十五萬元提高為新台幣一百八十萬元，經比較新舊法之規定，以舊法有利於被告，自應適用舊法之規定。原判決未及比較適用，已有未合，而本件被告乙○○、庚○○係以公司名義而為丙種墊款，依證券交易法第一百七十九條，應處罰其為行為之負責人，原審理由五一再引用證券交易法第一百四十九條作為論罪之依據，亦有未合，且原審既諭知被告己○○易科罰金之折算標準，據上論斷欄卻疏未引用刑法第四十一條第一項之規定，亦有疏漏。再者，原審對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁量，務求「罪刑相當」。經查：本件認定之犯罪事實僅為被告於上開時地違反證券商不得辦理放款之規定，且「長虹證券總公司」前後僅匯入一千六百餘萬元至基隆分公司供放款之用，而基隆分公司亦僅向甲○○借二千七百萬元供做丙墊，數額尚非龐大，再者，本件僅屬違反行政規定之行政犯，並非一般刑事犯，被告三人於本院審理時復坦承做丙種墊款，尚非毫無悔意，再參諸被告乙○○之前熱心公益，對地方事務及教育，出錢出力，迭獲宜蘭縣、臺灣省政府及國防部表揚，有各式獎狀及感謝狀在卷可稽，其餘被告復無任何前科，素行尚佳，原審未及審酌前情，量處重刑，即有未洽。被告上訴意旨否認以前述二千七百萬元作丙墊部分固無理由，但認量刑太重部分，則為有理由，應將原判決關於乙○○、庚○○（原名陳志雄）違反證券交易法部分及己○○部分均予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、庚○○貪圖鉅利，無視法令及企業之社會責任，違規經營，而被告己○○則僅係受僱支薪居於附從地位，情節較輕，及其三人犯罪後態度之一切情狀，各量處如主文第二、三、四項所示之刑，並就被告乙○○諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，其他被告諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
九、又原審同案被告丁○○於長虹證券基隆分公司違法經營丙種墊款時，亦曾參與協力並向其父即長虹證券公司基隆分公司股東甲○○借得先後二筆共二千七百餘萬元作為操作丙種墊款之資金，丁○○並於原審法院供稱甲○○於其商借第二筆款項時已知係作為丙種墊款之資金所用，另乙○○之女丙○○依被告己○○所供述，其於長虹證券基隆分公司從事丙種墊款之業務中，亦多次與己○○聯絡居間調集基隆分公司操作丙種墊款所需資金，且己○○亦指稱丙○○亦屬知情，則丁○○、甲○○及丙○○，雖非長虹證券公司之負責人，惟亦不無涉及幫助長虹證券公司違法辦理放款之犯行之嫌，其實情如何，自應由檢察官另行偵查，並為適法處理，附此敘明。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三十條第二項、第四十一條第一項、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十年八月七日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳金來中華民國九十年八月十日附錄本判決論罪科刑法條：
證券交易法第六十條證券商不得收受存款、辦理放款、借貸有價證券及為借貸款項或有價證券之代理或居間。但經主管機關核准者，得為左列之行為：
一有價證券買賣之融資或融券。
二有價證券買賣融資融券之代理。證券商辦理有價證券買賣融資融券之管理辦法，由財政部擬訂報請行政院核定之。
證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
證券交易法第一百七十九條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。