裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國106年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決104年度訴字第306號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告吳文欽選任辯護人李晉安律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第9811號、104年度少連偵字第15號），本院判決如下：
主文吳文欽共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。未扣案供販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話壹支（含SI
M卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之袋外標示「 伯朗 奶茶」之含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「氯甲基安非他命（Chloromethamphetamine、CMA）」之褐色粉狀物壹包（含包裝袋壹只、送驗數量拾陸點玖玖貳肆公克【淨重】、驗餘數量拾伍點零伍貳參公克【淨重】）、暨均含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「甲氯基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）」之紫色錠劑貳顆（含包裝袋貳只、壹顆送驗數量零點參伍壹玖公克【淨重】、驗餘數量零點貳貳壹零公克【淨重】；壹顆送驗數量零點參肆捌捌公克【淨重】、驗餘數量零點貳柒壹柒公克【淨重】）均沒收銷燬之。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
事實
一、吳文欽明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得非法販賣，竟與 胡智超 （業經通緝在案）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，於民國104年2月15日15時29分，由胡智超以其所有門號0000000000號行動電話接聽少年吳○○以門號0000000000號行動電話所撥打之電話，經少年吳○○在電話代其友人 陳力豪 於電話中向胡智超表示欲購買毒品，雙方議定後，胡智超即在位於新竹市○○路處之「網路旗艦」網咖店，交付欲販賣袋外標示「伯朗奶茶」之含有第三級毒品愷他命白色粉狀物2包予吳文欽，指示吳文欽送至位於新竹市○區○○街○○號處之月圓汽車旅館217號房販賣予陳力豪，並向陳力豪收取代價新臺幣（下同）1400元；胡智超同時亦交付袋外亦標示「伯朗奶茶」之含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「氯甲基安非他命（Chloromethamphetamine、CMA）」之褐色粉狀物1包（毛重18.32公克，送驗數量16.9924公克【淨重】，驗餘數量15.0523公克【淨重】）、暨含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「甲氯基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）」之紫色錠劑2顆等物予吳文欽，指示吳文欽亦帶至位於上址之月圓汽車旅館。 吳文超 明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有，竟另行起意，並基於持有第二級毒品安非他命之犯意，取得胡智超所交付袋外亦標示「伯朗奶茶」之含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「氯甲基安非他命（Chloromethamphetamine、CMA）」之褐色粉狀物1包（毛重18.32公克，送驗數量16.9924公克【淨重】，驗餘數量15.0523公克【淨重】）、暨含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（0-Methoxyamphetamine、PMA）」、「甲氯基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）」之紫色錠劑2顆等物後，即自斯時起持有之。吳文欽隨即偕同不知情之 劉峰毓 騎乘機車至位於上址之月圓汽車旅館前，吳文欽單獨進入上揭月圓汽車旅館217號房內，將前揭袋外標示「伯朗奶茶」之含有第三級毒品愷他命白色粉狀物2包販賣予陳力豪，並向陳力豪收取款項1400元，渠等即以此牟利。
二、嗣經警方於104年2月15日16時16分許行經位於新竹市○區○○街○○號處之月圓汽車旅館門口時，見吳文欽神色慌張且四處張望，乃上前盤查，吳文欽在未有任何職司偵查犯罪職權之公務員知悉其所為上揭與胡智超共同為販賣第三級毒品愷他命犯行前，主動向警員供述其所為該等犯行，並將其所攜帶袋外亦標示「伯朗奶茶」之含有第二級毒品暨含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「氯甲基安非他命（Chloromethamphetamine、CMA）」之褐色粉狀物1包（毛重18.32公克，送驗數量16.992
4公克【淨重】，驗餘數量15.0523公克【淨重】）、暨含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「甲氯基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）」之紫色錠劑2顆等物交予警方扣案，而自願接受裁判。隨即並帶同警方至位於上址之月圓汽車旅館217號房內，查獲陳力豪及少年吳○○等人，並自陳力豪處扣得吳文欽與胡智超共同販賣予陳力豪之前述袋外標示「伯朗奶茶」之含有第三級毒品愷他命白色粉狀物2包等物，因而為警循線查悉上情。
三、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、查本案業據公訴人於本院準備程序時當庭陳述：被告吳文欽與同案被告胡智超係基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡及行為分擔，共同為前揭販賣第三級毒品愷他命予證人陳力豪之犯行；又被告吳文欽係基於持有第二級毒品安非他命之犯意，為上開持有含有第二級毒品安非他命之褐色粉狀物1包及紫色錠劑2顆犯行，是以被告所為應更正係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪及同法第11條第2項之持有第二級毒品安非他命罪等情，有本院準備程序筆錄1份附卷足稽（見訴字第306號卷第195、19
6、221頁），是以本院自以公訴人更正後之內容為本案審理內容，合先敘明。
貳、證據能力：
一、本件被告吳文欽之供述，被告及其辯護人均未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執（見訴字第306號卷第133、149至156、200、201、222至229頁），經本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，亦均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告及辯護人等已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，均無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、再按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第
159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、本院認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、訊據被告吳文欽於本院審理時對於前揭事實坦承不諱（見少連偵字第15號卷第10、54至56、121至124頁、訴字第306號卷第117至136、149、157、158、196至198、231頁），並經同案被告胡智超於偵訊時供述明確（見少連偵字第15號卷第131至133頁），且為證人陳力豪、劉峰毓及少年吳○○等人分別於警詢及偵訊時證述綦詳（見少連偵字第15號卷第17、18、21、22、31、32、52至56、68、69、76至
78、133頁），且有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、扣押物品收據2份、查獲照片16幀、遠傳資料查詢結果（門號0000000000號行動電話通聯紀錄）1份、中華電信資料查詢結果（門號0000000000號行動電話通聯紀錄）1份、遠傳資料查詢結果（門號0000000000號行動電話通聯紀錄）1份、新竹市警察局第三分局偵查 佐江茂全 於105年12月9日所出具偵查報告書1份、證人陳力豪之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官104年度毒偵字第276號不起訴處分書1份等在卷足稽（見少連偵字第15號卷第35至45、71至75、84至86、108至114頁、訴字第306號卷第140、167至170、17
3、174頁）。此外，復有自證人陳力豪處所扣得袋外標示「伯朗奶茶」內含白色粉狀物2包、自被告處所扣得袋外亦標示「伯朗奶茶」之褐色粉狀物1包及紫色錠劑2顆等物扣案足資佐證。而扣案之袋外標示「伯朗奶茶」內含白色粉狀物其中1包經送驗結果：送驗數量0.2230公克（淨重）、驗餘數量0.2180公克（淨重），檢出第三級毒品愷他命等情，有衛生福利部草屯療養院於104年3月18日所出具草寮鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷足憑，並經本院調閱臺灣新竹地方法院檢察署104年度毒偵字第276號卷核閱屬實，足認自證人陳力豪處所扣得袋外標示「伯朗奶茶」內含白色粉狀物2包確為第三級毒品愷他命無訛；又扣案袋外亦標示「伯朗奶茶」之褐色粉狀物1包經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果：檢品外觀為香濃原味三合一伯朗奶茶包（內含褐色粉末），送驗數量16.9924公克（淨重），驗餘數量15.052
3公克（淨重），檢出二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「氯甲基安非他命（Chloromethamphetamine、CMA）」等情，有衛生福利部草屯療養院於104年4月21日所出具草療鑑字第1040400229號鑑驗書
1份在卷足佐（見少連偵字第15號卷第126頁）；又扣案之紫色錠劑2顆經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果：紫色錠劑1顆，送驗數量0.3519公克（淨重）、驗餘數量0.2210公克（淨重），另紫色錠劑1顆，送驗數量0.3488公克（淨重）、驗餘數量0.2717公克（淨重），均檢出第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「甲氯基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）」等情，亦有衛生福利部草屯療養院於106年3月3日所出具草療鑑字第1060300003號鑑驗書1份在卷可參（見訴字第306號卷第190頁），顯見自被告處所扣得袋外亦標示「伯朗奶茶」之褐色粉狀物1包及紫色錠劑2顆等物均為第二級毒品安非他命無訛。
二、按販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，而鋌而走險販賣第三級毒品予他人之理至明。就此，被告於本院審理時亦供述：我知道一般人賣毒品就是想要賺錢，胡智超賣毒品也是想要賺錢，很多人都叫胡智超去工作，但胡智超工作都做不下去，所以他就想要用賣毒品來賺錢，我就想說幫他送一些毒品等語明確（見訴字第306號卷第157至158頁），是以足認被告確有與同案被告胡智超共同販賣袋外標示「伯朗奶茶」之含有第三級毒品愷他命白色粉狀物2包以從中賺取買賣利得以牟利之意圖無訛。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所為共同販賣袋外標示「伯朗奶茶」之含有第三級毒品愷他命白色粉狀物2包，暨持有袋外亦標示「伯朗奶茶」之含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「氯甲基安非他命（Chloromethamphetamine、CMA）」之褐色粉狀物1包及含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「甲氯基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）」之紫色錠劑2顆之犯行均洵堪認定，應均予以依法論科。
參、論罪科刑：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；又按「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyampheta
mine、PMA）」、「氯甲基安非他命（Chloromethamphetamine、CMA）」、「甲氯基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）」均屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所列管之第二級毒品。是核被告吳文欽所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪及同法第11條第2項持有第二級毒品安非他命罪。被告於販賣第三級毒品愷他命前，其持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與同案被告胡智超間，就販賣第三級毒品愷他命犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告以一持有行為同時持有袋外亦標示「伯朗奶茶」之含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「氯甲基安非他命（Chloromethamphetamine、CMA）」之褐色粉狀物1包，暨含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「甲氯基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）」之紫色錠劑2顆等情，已如前述，是其顯係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一持有第二級毒品安非他命罪處斷。又被告所為
1次販賣第三級毒品愷他命罪及1次持有第二級毒品安非他命罪，屬犯意各別，行為互殊之獨立犯罪，應予分論併罰。
二、次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂自首係指於偵查機關發覺犯罪前，自行向偵查機關申告自己犯罪，並接受裁判者而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而有確切之根據對犯人得有合理之可疑時，即得謂為已發覺，有最高法院72年臺上字第641號判例要旨足資參照。經查被告係於為前述販賣袋外標示「伯朗奶茶」之含有第三級毒品愷他命白色粉狀物2包予證人陳力豪，並向證人陳力豪收取款項1400元之犯行；暨於為前揭自同案被告胡智超處取得袋外亦標示「伯朗奶茶」之含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「氯甲基安非他命（Chloromethamphetamine、CMA）」之褐色粉狀物1包及含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「甲氯基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）」之紫色錠劑2顆等物，即自斯時起持有之犯行後，於104年2月15日16時16分許，在位於上址之月圓汽車旅館門口，因在該處逗留，且神情慌張四處張望，而為路過之新竹市警察局第三分局偵查佐江茂全等人覺得可疑，是以前往盤查，被告即主動將所持有上揭袋外亦標示「伯朗奶茶」之含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（0-Methoxyamphetamine、PMA）」、「氯甲基安非他命（Chloromethamphetamine、CMA）」之褐色粉狀物1包暨含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、
PMA）」、「甲氯基甲基安非他命（Methoxymethamphetami
ne、MMA）」之紫色錠劑2顆等物交予警方，並主動向警方坦承其所為上揭販賣袋外標示「伯朗奶茶」之含有第三級毒品愷他命白色粉狀物犯行，隨即帶同警方至位於上址之月圓汽車旅館217號房內查獲證人陳力豪及少年吳○○等情，有偵查佐江茂全於105年12月9日所出具之偵查報告1份附卷足憑（見訴字第306號卷第140頁），足認被告係在本案犯行均尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員供述其所為本案全部犯行，自有接受裁判之意思，揆諸上開說明，堪認被告已合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑。
三、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決意旨可供參照。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，最高法院98年度臺上字第448號判決意旨足供參照。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103年度臺上字第3383號判決意旨可供參照。經查，被告對於其與同案被告胡智超共同為前揭販賣袋外標示「伯朗奶茶」之含有第三級毒品愷他命白色粉狀物2包犯行，被告分別於警詢、偵訊及本院審理時均自白在卷（見少連偵字第15號卷第
10、54至56、121至124頁、訴字第306號卷第117至136、157至158、196至198、231頁），是就此部分應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。
四、又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又該條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，有最高法院97年度臺上第1475號、98年度臺上字第6331號、99年度臺上字第7729號判決意旨可供參照。經查，被告於第2次警詢時供稱其於如事實欄第一段所示時地販賣予證人陳力豪之袋外標示「伯朗奶茶」之含有第三級毒品愷他命白色粉狀物2包係同案被告胡智超所交付並要求其於前揭時間送至位於上址之月圓汽車旅館217號房販賣予證人陳力豪等語，經警通知同案被告胡智超到案，並據以偵辦後，移送同案被告胡智超涉犯販賣毒品罪，而經檢方認同案被告胡智超涉犯毒品危害防制條例之販賣毒品罪因而提起公訴，再經公訴人於本院準備程序時更正同案被告胡智超係販賣第三級毒品愷他命，故涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪等情，有被告之警詢筆錄1份、新竹市警察局第三分局刑事案件報告書1份、起訴書1份、前述偵查佐江茂全於105年12月9日所出具之偵查報告1份及本院準備程序筆錄1份等在卷足佐（見偵字第11222號卷第1至3、9至11頁、訴字第306號卷第5至7、140、195、
196、221頁），則員警顯已依被告之供述，因而查獲上游即同案被告胡智超販賣第三級毒品愷他命之犯行，是就被告所為此部分犯行，自應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並遞減之。又辯護人雖辯稱：被告犯罪時僅有18歲，年紀很輕，且犯行僅有1次，請依刑法第59條之規定對被告減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院98年度台上字第6342號判決意旨可供參照。查被告所犯販賣第三級毒品愷他命犯行之法定本刑固為7年以上有期徒刑，然斟酌被告販賣第三級毒品罪之目的、動機、手段、情節等，並不存在何等特殊原因或環境，客觀上不足以引起一般人同情；況且被告所為販賣第三級毒品愷他命罪，經適用前揭所述各該減輕其刑之規定遞減輕其刑後，更無科以最低刑度猶嫌過重情狀，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。
五、爰審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告明知愷他命為管制之第三級毒品，卻仍與同案被告胡智超共同販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康；又第二級毒品「4-甲氧基安非他命（0-Methoxyamphetamine、PMA）」、「氯甲基安非他命（Chloromethamphetamine、CMA）、「甲氯基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）」戕害施用者之身心甚鉅，被告卻無視法律之禁止而持有之，亦應予非難，並考量被告販賣毒品之種類及數量、分擔情節、持有毒品之種類及數量、犯後自首其犯行，且於歷次警詢、偵訊及本院審理時均坦承全部犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告為國中肄業之智識程度、曾從事打零工、自助餐店等工作，與父母同住、有兄姐、未婚，目前與父親一起從事鐵工等家庭、經濟及工作狀況，再衡以被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，並就得易科罰金部分諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參（見訴字第306號卷第234至238頁），其因年輕識淺，一時失慮，致罹刑章，犯罪後於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承全部犯行，並表悔意，認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為使被告能深切記取教訓，並使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後1年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，以勵自新，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束，俾由地方法院檢察署觀護人予以適當之督促，以觀後效。
七、沒收部分：
（一）按被告行為後，刑法有關沒收的規定已於104年12月30日、105年6月22日修正公布。其中，修正後刑法第38條第
2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」依刑法施行法第10條之3第1項規定，並自105年7月1日施行。且105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」本件自應適用裁判時即修正後刑法沒收規定，以為本件沒收的依據。又為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，立法者另又修正毒品危害防制條例第18、19、36條條文，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，即意在以修正後的條文，配合修正刑法沒收規定而為適用，資為毒品犯罪沒收規定的依據。茲毒品危害防制條例第18條業於105年6月22日修正公布，並定於同年7月1日施行，屬刑法沒收章節之特別規定，依上開規定，法院於
105年7月1日起所為之判決，就查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，應依現行毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬，縱犯罪行為人行為時間為105年7月1日前者亦同。又毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，已修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」也就是除擴大沒收範圍，使各該應沒收的客體「不問屬於犯罪行為人所有與否，均沒收之」者外，並刪除該條第1項後段關於全部或一部不能沒收的執行方式。由其立法意旨可知，是為配合刑法沒收章修正條文已無抵償規定，一律以追徵價額為全部或一部不能沒收的執行方式，而為必要的通盤調整，使修正後毒品危害防制條例規定一方面成為修正後刑法第38條第2項但書所指關於「沒收供犯罪所用工具」的特別規定，另一方面又將「一部或全部不能沒收時」，其替代處分回歸適用修正後刑法第38條第3項及其他刑法沒收章的規定。
（二）次按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，修正後之刑法第38條之
1第1項前段、第3項、第4項亦分別定有明文。
（三）經查為警查獲當時自被告處所扣得之袋外亦標示「伯朗奶茶」之褐色粉狀物1包及紫色錠劑2顆等物經送驗結果：
袋外亦標示「伯朗奶茶」之褐色粉狀物1包部分送驗數量
16.9924公克（淨重），驗餘數量15.0523公克（淨重），檢出二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」、「氯甲基安非他命（Chloromethamphetamine、CMA）」；又紫色錠劑2顆部分其中1顆送驗數量0.3519公克（淨重）、驗餘數量0.2210公克（淨重），另1顆送驗數量0.3488公克（淨重）、驗餘數量0.2717公克（淨重），均檢出第二級毒品「4-甲氧基安非他命（0-Methoxyamphetamine、PMA）」、「甲氯基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）」等情，均已如前述，顯見均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品安非他命；而包覆毒品之包裝袋共3只，均因沾有微量第二級毒品安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品安非他命，俱應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。至送鑑耗損之第二級毒品安非他命因已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。
（四）又查未扣案搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告與同案被告胡智超為本案犯行時所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條之1第
3項之規定，追徵其價額。
（五）再查被告於如事實欄第一段所示時地販賣袋外標示「伯朗奶茶」之含有第三級毒品愷他命白色粉狀物2包予證人陳力豪時有取得證人陳力豪所交付之款項1400元，其尚未將該款項交予同案被告胡智超等情，業據被告於本院審理時供述在卷（見訴字第306號卷第124至126頁），是以被告就所為本案犯行部分之販賣毒品所得共計1400元，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所取得之財物，應依上開刑法沒收新制之規定，為主文欄所示之沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（六）又原扣案為被告與同案被告胡智超共同販賣予證人陳力豪之袋外標示「伯朗奶茶」之含有第三級毒品愷他命白色粉狀物2包，雖含有第三級毒品愷他命白色粉末等情，固如前述，然業於證人陳力豪所涉另案違反毒品危害防制條例中經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為廢棄處分等情，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1份在卷足稽（見訴字第306號卷第100頁），是以應認業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第62條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第
2款，修正後刑法第38條第2項但書、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國106年7月10日
刑事第一庭審判長法官魏瑞紅
法官陳麗芬法官楊惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月13日
書記官李艷蓉附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。