臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第105號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第105號民事判決

裁判日期：民國109年01月22日

裁判案由：確認抵押權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度上易字第105號上訴人 劉麗貞 訴訟代理人 吳澄潔 律師複代理人 張錦昌 律師被上訴人 郭芳玲 訴訟代理人 張維文 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國10
8年1月29日臺灣高雄地方法院107年度訴字第1268號第一審判決提起上訴，本院於109年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人 姜繼堯 前於民國104年3月24日，在伊不知情之情況下，已將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）登記於伊名下，卻於同年4月7日仍佯稱辦理不動產借名登記，要求伊於抵押權設定契約書（下稱系爭契約書）簽名蓋章，伊因信任姜繼堯而未加過問即簽章其上，姜繼堯竟於104年4月21日於系爭契約書上擔保債權種類及範圍上虛偽填載「民國104年4月1日之金錢消費借貸」，並辦理抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），嗣又於104年9月4日將系爭抵押權移轉登記予上訴人，伊因系爭抵押權所擔保之債權清償期為105年3月31日，擔心上訴人向法院聲請拍賣系爭不動產，造成伊信用敗壞而失信於銀行體系，乃與姜繼堯協商，而於105年2月25日簽訂房屋所有權讓渡協議書（下稱系爭協議書），由伊承受系爭不動產所有權，並為姜繼堯代償新臺幣（下同）150萬元予上訴人，上訴人則同意將系爭抵押權擔保之債權金額縮減為150萬元，並辦畢變更登記（下稱變更後系爭抵押權），嗣後上訴人又據變更後系爭抵押權聲請原法院裁定准予拍賣系爭不動產，經原法院以106年度司拍字第334號裁定准予拍賣後，復聲請強制執行，經原法院以107年度司執字第52348號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，惟伊從未向姜繼堯借款300萬元，系爭抵押權既無擔保之債權，抵押權即無由成立，是伊自得請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序。又因伊與上訴人間就系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在乃處於不明確之狀態，致伊私法上法律地位有受侵害之危險，且此危險得以確認判決除去，伊乃有即受確認判決之法律上利益，而得請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。另以系爭抵押權乃不存在，系爭不動產竟登記有變更後系爭抵押權，自屬妨害伊就系爭不動產之所有權能，伊應得本於所有權請求上訴人塗銷變更後系爭抵押權登記，為此爰依民法第767條第1項、強制執行法第14條第2項之規定提起本訴等語。並聲明：㈠系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈡確認變更後系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在。㈢上訴人應將變更後系爭抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人則以：姜繼堯係因將系爭不動產借名登記於被上訴人名下，且因購買系爭不動產而支出貸款、稅金、裝潢、維修等費用約300萬元，慮及將來將系爭不動產出售後，被上訴人即享有買賣價金請求權，且為避免被上訴人若有意外狀況發生，被上訴人之繼承人繼承後處分等情事，為擔保所花費之約300萬元得以受償，方與被上訴人約定以其投資之300萬元作為消費借貸之標的物而成立消費借貸契約，擔保系爭不動產出售後或為被上訴人之繼承人所繼承時，姜繼堯得以對被上訴人或其繼承人主張返還300萬元之出資額，是姜繼堯與被上訴人間以姜繼堯出資之300萬元作為消費借貸之標的而成立消費借貸契約，且被上訴人於系爭協議書同意代姜繼堯償還系爭抵押權所擔保債權，其顯已於訴訟外自認與姜繼堯間之系爭抵押權為有效存在，且系爭抵押權所擔保之內容確實如系爭契約書所載係為「民國104年4月1日之金錢消費借貸」，此均足見被上訴人與姜繼堯間確有將姜繼堯出資修繕、裝潢系爭房屋之300萬元做為消費借貸標的之合意而成立消費借貸契約，是系爭抵押權與其所擔保之債權均存在，被上訴人自不得訴請塗銷變更後系爭抵押權之登記。其次，縱使認系爭抵押權所擔保之104年4月1日之金錢消費借貸不存在，被上訴人事後於系爭協議書同意自簽訂日起代姜繼堯償還系爭抵押權所擔保債權，並實際清償150萬元予上訴人，減縮抵押權擔保範圍為150萬元等情以觀，被上訴人業已同意將300萬元債權變更為系爭抵押權擔保之債權，自不能事後變異其詞，主張系爭抵押權違反發生上從屬性而無效。此外，縱使被上訴人與姜繼堯之間未就300萬元修繕等費用成立消費借貸，被上訴人乃明知系爭抵押權設定契約上載明擔保債權種類及範圍為104年4月1日之金錢消費借貸，則其等乃通謀虛偽而成立消費借貸，伊為善意第三人，仍得善意取得系爭抵押權及其所擔保之債權，是被上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記仍無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
三、本件原審判決：㈠原法院一○七年度司執字第五二三四八號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撒銷。㈡確認上訴人就被上訴人所有如附表所示之不動產於民國一○四年以高雄市鳳山地政事務所鳳鹽登字第○○二七九○號收件，登記擔保債權總金額壹佰伍拾萬元之抵押權暨所擔保之債權均不存在。㈢上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。㈣訴訟費用由上訴人負擔。上訴人就該判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項為：㈠姜繼堯前將如附表所示之不動產（即系爭不動產）借名登記於被上訴人名下，並於104年3月26日辦畢登記。
㈡姜繼堯前持被上訴人簽名、蓋章其上之系爭不動產抵押權
設定契約書（即系爭契約書），至高雄市鳳山地政事務所辦理系爭抵押權設定登記（即系爭抵押權），登記內容為以系爭不動產所有權擔保被上訴人於104年4月1日向姜繼堯所借之300萬元，清償日期則為105年3月31日之消費借貸債權，並於104年4月22日辦畢登記。㈢姜繼堯將系爭抵押權以讓與為原因辦理移轉登記予上訴人，並於104年9月7日辦畢登記。
㈣被上訴人與姜繼堯於105年2月25日簽訂房屋所有權讓渡
協議書（下稱系爭協議書），該協議書第1條約定：「乙方（即被上訴人）自簽訂本同意書日起代償上開房屋（即系爭不動產）第二順位300萬元債務，並承接國泰人壽1200萬之第一順位抵押權債務」等語。
㈤上訴人於105年4月1日收受姜繼堯交付150萬元，並於
同日開立抵押權債務部分清償證明書予姜繼堯，且於同日將第二順位抵押權擔保金額減縮為150萬元，於105年4月6日辦理變更登記完畢。
㈥上訴人以其為系爭不動產之抵押權人，於106年7月10日
聲請原法院就被上訴人所有之系爭不動產准予拍賣，經原法院以106年度司拍字第334號裁定准予拍賣，被上訴人提起抗告後經原法院以106年度抗字第136號裁定駁回抗告確定（下稱系爭裁定）。
㈦上訴人 嗣執 系爭裁定聲請強制執行，經原法院以107年度
司執字第52348號拍賣抵押物強制執行事件（即系爭執行事件）受理在案。
㈧姜繼堯另對被上訴人尚有380萬元債務。
五、兩造爭執之事項為：㈠系爭抵押權及其擔保之債權是否不存在？㈡被上訴人請求塗銷變更後系爭抵押權登記，有無理由？㈢被上訴人請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，有無理由？
六、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決要旨參照）。查被上訴人主張其與姜繼堯間於104年4月
1日並無任何借貸債務，系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，已為上訴人所否認。是系爭抵押權所擔保之債權是否存在即不明確，致被上訴人主觀上認其系爭不動產所有權之法律上地位有不安之狀態，而此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敍明。
七、系爭抵押權及其擔保之債權是否不存在？㈠次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院
或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條第1項定有明文。經查姜繼堯前持被上訴人簽名、蓋章其上之系爭不動產抵押權設定契約書至高雄市鳳山地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，登記內容為以系爭不動產所有權擔保被上訴人於104年4月1日向姜繼堯所借之300萬元，清償日期則為105年3月31日，並於104年4月22日辦畢登記等事實，已為兩造所不爭執，是系爭抵押權設定契約書即應推定為真正。被上訴人主張系爭抵押權設定契約書係因其受姜繼堯所欺騙而簽訂云云，應無足採。
㈡又「抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍屬抵
押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。查系爭抵押權登記之債務人及義務人為上訴人、債權人則為被上訴人，既為原審所確定之事實，且系爭抵押權設定契約書、系爭不動產登記謄本復記載：『擔保債權種類及範圍，擔保債務人（指上訴人）對抵押權人（指被上訴人）於100年8月23日所立金錢借貸』等語，似見系爭抵押權僅擔保上訴人對被上訴人100年8月23日所生之金錢借貸債務。而不及於其他」（最高法院106年度台上字第2537號、104年度台上字第208號判決要旨參照）。又「系爭抵押權為普通抵押權，擔保債權種類及範圍為101年5月3日之200萬元消費借貸，上訴人縱於系爭抵押權設定後，陸續於101年9月6日起至102年10月17日止借款與被上訴人，後續發生之金錢借貸債權均不在系爭抵押權之擔保範圍內」（最高法院104年度台上字第1947號判決要旨參照）。又抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決要旨參照）。
㈢經查姜繼堯前持被上訴人簽名、蓋章其上之系爭契約書（見
原審卷第7頁至第9頁）至高雄市鳳山地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，登記權利人為姜繼堯，義務人兼債務人為被上訴人；擔保債權種類及範圍為「民國104年4月1日之金錢消費借貸」，擔保債權總金額為「新台幣300萬元」、債務清償日期為「105年3月1日」，並於104年4月22日辦畢登記等事實，亦為兩造所不爭執。是系爭抵押權僅擔保被上訴人對債權人姜繼堯104年4月1日所生之300萬元金錢借貸債務，而不及於其他，應無疑義。
㈣上訴人固辯稱姜繼堯係就其對系爭不動產之出資300萬元作
為消費借貸之標的而與被上訴人成立消費借貸契約云云，然為被上訴人所否認。惟查：
①姜繼堯與被上訴人就系爭不動產簽訂之借名登記契約書（
見原審卷第172頁、第173頁）係約定：姜繼堯將系爭不動產借名登記於被上訴人名下，被上訴人按約應於姜繼堯終止借名登記契約後，無條件返還系爭不動產，並移轉所有權予姜繼堯或其所指定之第三人，且被上訴人若將系爭不動產擅自處分，設定負擔予善意第三人時，姜繼堯得向被上訴人請求賠償因此所生損害及移轉過戶之一切稅賦費用等情，則被上訴人依前揭借名登記契約書之約定，僅負有於姜繼堯終止借名登記契約後，將系爭不動產返還，並移轉所有權予姜繼堯或其所指定之第三人，被上訴人若擅將系爭不動產予以處分或設定負擔，則應負賠償責任及相關稅賦費用，顯未負有返還姜繼堯出資之義務，並進而將之作為消費借貸標的之合意甚明。
②又姜繼堯於本院到庭到稱：被上訴人於104年4月1日並
無向伊借款300萬元。但系爭不動產是借名登記在被上訴人名下，而伊出自備款、仲介費、稅金、裝潢費及一些雜支費用，既然系爭不動產係伊出錢，因為是借名登記在被上訴人名下，所以需要被上訴人做抵押擔保，設定300萬元就是為了擔保伊之前開債權等語（見本院卷第52頁背面至56頁），是姜繼堯係因伊就系爭不動產已支出300萬元，然系爭不動產卻登記予被上訴人名下，為求有所保障，始為系爭抵押權之設定，被上訴人與伊間並無300萬元之消費借貸，應無疑義。
③查系爭抵押權僅擔保被上訴人對債權人姜繼堯「104年4
月1日所生之300萬元金錢借貸債務，而不及於其他等情，業如前述，則系爭抵押權擔保之範圍應不及於被上訴人嗣後自姜繼堯承擔之任何債務，事至明顯。又被上訴人於
105年2月25日雖與姜繼堯簽訂系爭不動產所有權讓渡協議書（即系爭協議書），由被上訴人承受系爭不動產所有權，並為姜繼堯承擔對上訴人之300萬元債務。並於系爭協議書第1條約定：「乙方（即被上訴人）同意自簽訂本同意書日起『代償』上開房屋（即系爭不動產）第二順位
300萬元抵押權債務（按姜繼堯已於104年9月4日將系爭抵押權移轉登記予上訴人），並承接國泰人壽1200萬元之第一順位抵押權債務」等語，有系爭協議書附卷可稽（見原審卷第36頁、第37頁）。然於系爭協議書第1條既係約定被上訴人需「代償該債務，足見被上訴人原並未積欠姜繼堯300萬元之金錢借貸債務甚明。至於被上訴人雖於系爭抵押權設定登記後之105年2月25日，始因承受系爭不動產所有權，而承擔姜繼堯積欠上訴人之300萬元債務，因非系爭抵押權擔保範圍：「被上訴人對姜繼堯於104年4月1日之金錢消費借貸」，而屬「後續發生之金錢借貸債務」，揆諸首開說明，自不在系爭抵押權擔保之範圍內。
④綜上，被上訴人並未於104年4月1日積欠姜繼堯300萬
元之金錢消費借貸，即姜繼堯對被上訴人有104年4月1日之300萬元消費借貸債權，而此並未因姜繼堯於104年
9月4日將系爭抵押權移轉登記予上訴人而有任何改變。嗣被上訴人雖因依系爭協議書之約定，為姜繼堯代償150萬元予上訴人，上訴人將系爭抵押權擔保之債權金額縮減為150萬元，並辦畢變更登記（即變更後系爭抵押權），惟變更後之系爭抵押權所擔保之150萬元債權，仍屬不存在，應堪認定。又系爭抵押權（含變更後系爭抵押權）所擔保之債權既不存在，縱為抵押權之設立登記，仍難認其抵押權業已成立，從而被上訴人請求確認系爭抵押權（含變更後系爭抵押權）及其擔保之債權均不存在，即為有理由，應予准許。
八、被上訴人請求塗銷變更後系爭抵押權登記，有無理由？又抵押權為擔保物權，以擔保債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，應屬無效，抵押權得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。經查系爭抵押權（含變更後系爭抵押權）所擔保之債權不存在，業如前述，即擔保債權並未發生，揆諸首開說明，變更後系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，被上訴人即抵押人請求上訴人即抵押權人塗銷變更後系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。
九、被上訴人請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，有無理由？變更後系爭抵押權所擔保之150萬元債權不存在；變更後系爭抵押權之登記應予塗銷等情，均如前述，則原法院所為准予拍賣抵押物之系爭裁定即失所憑據。是上訴人以系爭裁定為執行名義，對前揭抵押物而為之系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，應無疑義。從而被上訴人請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，即為有理由，應予准許。
十、綜上所述，原審因認系爭抵押權（含變更後系爭抵押權）所擔保之債權不存在，變更後抵押權無由成立，則變更後抵押權登記應予塗銷，且原法院所為系爭裁定亦失所憑據，又以系爭裁定為執行名義，而為之系爭執行事件所為之強制執行程序亦應予撤銷。爰為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年1月22日
民事第一庭
審判長法官吳登輝
法官蘇姿月法官劉傑民以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年1月30日
書記官蕭家玲附表：
┌──┬────────────────┬────────┐│編號│不動產│應有部分│├──┼────────────────┼────────┤│1│坐落高雄市○○區○○段○○○○號土│1萬分之37│││地││├──┼────────────────┼────────┤│2│門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號│1萬分之37│││6樓（建號：同段987建號）││├──┼────────────────┼────────┤│3│門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號│全部│││26樓之2（建號：同段1054建號）││├──┴────────────────┴────────┤│備註：編號2、3共有部分為同段1186建號，應有部分分別為1││萬分之191、1萬分之37│└────────────────────────────┘