裁判字號： 臺灣 高等法院100年上訴字第2100號刑事判決
裁判日期：民國100年09月06日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2100號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官被告黃金貴指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第323號，中華民國100年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第13230號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃金貴無罪部分撤銷。
黃金貴預備殺人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案水果刀壹把沒收。並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護貳年。
事實
一、黃金貴疑遭 黃進忠 之兄 黃進福 陷害、抹黑，而走投無路，竟基於預備殺人之犯意，於民國（下同）99年10月5日晚間9時30分許，持其所有總長約33公分之水果刀1把，自其新北市○○區○○路○○○巷○號2樓住處，翻越矮牆至黃進忠位於新北市○○區○○路○○○巷○號2樓住處，將紗窗拆下，打開窗戶，進入黃進忠2樓住處大廳，再衝到3樓找尋黃進福，惟踹開3樓門鎖後（黃金貴所涉無故侵入住宅部分，業經原審判決有期徒刑10月確定），僅見黃進忠在3樓房間看電視。黃進忠見黃金貴手持水果刀，對被告黃金貴斥喝「你是誰？要幹什麼！」，黃金貴遂轉身離去，惟遭黃進忠家人圍堵於2樓樓梯間並報警究辦，並經警扣得上開水果刀1把。
二、案經黃進忠訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告與辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序時已表示同意有證據能力（本院100年7月27日準備程序筆錄第3頁至第5頁），而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告黃金貴就99年10月5日晚間9時30分許，持其所有金屬材質、總長約33公分之水果刀1把，自其新北市○○區○○路○○○巷○號2樓住處，翻越矮牆至告訴人黃進忠位於新北市○○區○○路○○○巷○號2樓住處，將紗窗拆下，打開窗戶，進入告訴人黃進忠2樓住處大廳，再衝到3樓找尋被害人黃進福等情坦承不諱（原審卷第16頁反面、第162頁至第163頁），然矢口否認有何預備殺人之犯行，其於原審辯稱：其於前揭時、地持刀前往告訴人家中乃為尋找監視器之線路加以割斷，並非要殺害黃進福（原審卷第16頁反面、第162頁至第163頁）；於本院審理時則辯稱：伊在警詢、檢察官訊問時供認要殺害黃進福，是受到安非他命及酒精的作用，伊沒有殺人的意思，只是懷疑有監視器，要找監視器割斷線路 云云 （100年7月27日準備程序筆錄第2頁、8月9日審判程序筆錄第2頁至第4頁）。
（一）惟查，被告因認證人黃進忠之兄黃進福害其走投無路，故於99年10月5日晚間9日30分許，持其所有之水果刀1把，翻越矮牆至告訴人黃進忠位於新北市○○區○○路○○○巷○號2樓住處陽臺，隨即將該處紗窗拆下，打開窗戶侵入室內後，直接前往3樓，欲殺害證人黃進福報仇等情，業據被告於警詢及檢察官訊問時供承不諱（偵查卷第15頁至第16頁、第37頁至第38頁），並有扣案屬被告所有之水果刀1把在卷可佐，堪認被告於警詢及檢察官訊問時之自白屬實。被告侵入證人黃進忠住處之目的，係為殺害證人黃進福，其主觀上自有殺人之犯意。
（二）被告雖辯稱：伊於上揭時、地侵入證人黃進忠住處係為尋找監視器之線路加以割斷，並非要殺害證人黃進福云云（本院100年7月27日準備程序筆錄第2頁、8月9日審判程序筆錄第2頁、第3頁），然被告於原審審理時供稱：伊並沒有要殺證人黃進福的意思，僅係欲嚇嚇證人黃進福而已云云（原審卷第12頁），嗣再改稱：當時伊去黃進福住處，係想警告黃進福，要黃進福不要逼伊走投無路，把監視器拆除，帶水果刀是為防身及嚇阻云云（原審卷第36頁背面），是被告對於侵入告訴人黃進忠住處之目的供述前後不一，是否可信，尚有疑義。又被告於原審審理時亦自承：
從伊住處2樓後面陽臺跨至告訴人黃進忠住處陽臺，取下陽臺紗窗，推開之後就從窗戶爬進去，進入屋內後直接上3樓，上3樓後伊就直接下來等語（原審卷第162頁）。衡諸常情，倘被告侵入告訴人黃進忠住處之目的，僅係尋找監視器線路，在無法確定監視器裝設位置之情況下，理應先就距離較近之2樓詳細搜尋有無監視器之線路或器材，豈會毫不遲疑，逕自前往3樓？是被告所辯不僅前後不一，更迥異於常理，顯係臨訟卸責之詞，殊難採信。
（三）又證人黃進忠於原審審理時證稱：伊住處2、3樓分住子女與父母等家人，案發時伊在3樓房間裡，覺得被告從3樓進來，因為被告常常爬進來伊住處，伊母親顧念鄰居之誼，而未提告，兄長黃進福曾住在家中，但案發時已遷出等語（原審卷第110頁、第112頁反面至第113頁）；證人黃進福則於原審審理時證稱：被告先前曾闖入伊住處1、2次，有一次被告侵入伊母親房間、黃進忠之子在房間睡覺，被告趴在黃進忠之子身上，伊去報案，但報案之後伊母親心軟，隔天就去撤告，伊與配偶、兒子使用房間是在3樓前面，2樓由父母、黃進忠之子女居住，伊於99年8月間搬離等語明確（原審卷第115頁至第116頁），足證被告於99年10月5日持水果刀侵入告訴人黃進忠住處前，已有多次無故闖入之情形，對於證人黃進忠、黃進福住處內之擺設或居住情形，當已了然於胸；且證人黃進福遷離住處前，居於3樓房間，則被告持刀侵入證人黃進忠住處後，未曾在2樓多有停留，卻逕自前往證人黃進福先前使用之3樓房間，顯係依其犯罪計畫，欲尋覓證人黃進福加以殺害，益證被告先前於警詢、檢察官訊問時供承「欲殺害證人黃進福」等詞應為真實可採。從而，被告依其主觀上殺害證人黃進福之犯意，侵入告訴人黃進忠住處後，隨即前往證人黃進福先前所居住之3樓，然遭告訴人黃進忠發現行蹤後，即轉身下樓，未再有何行動以觀，足見被告主觀上雖有殺人之犯意，然客觀上尚未達於著手殺害黃進福之程度，被告之行為，自應以刑法預備殺人罪責相繩。
二、綜上所述，被告所辯無殺人意圖，僅係想尋找監視器之線路加以割斷，為避重就輕飾卸虛詞，要無可取，其預備殺人罪之罪證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第271條第3項之預備殺人罪。公訴意旨雖以被告所犯係殺人未遂罪，惟按刑法上之預備犯與未遂犯，應以已否著手於犯罪行為之實行為區別，本件被告主觀上雖有殺害黃進福之犯罪計畫，然客觀上尚未達於著手殺害黃進福之程度，是公訴意旨此部分起訴法條，容有未洽。惟二罪之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，併此指明。又按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項規定即明。被告經原審囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定精神狀況，經該院覆以：「（一）黃員（指被告黃金貴）之精神科診斷為安非他命引起之精神症及安非他命有害使用。黃員案發前曾於醫療院所精神科住院及門診，診斷為安非他命引起之精神病，黃員曾因吸食安非他命被勒戒之記錄。黃員表示案發前有吸食安非他命，當時雖無安非他命檢驗值，然安非他命之使用可能產生類似精神病（如精神分裂症）之精神狀況，黃員表示案發時懷疑鄰居裝設偵測器在監視黃員，故侵入鄰居家中，黃員案發時之行為及目擊證人之筆錄皆顯示，案發時黃員之行為明顯異常，黃員於筆錄及鑑定時之描述應為可信，黃員當時應有安非他命引起精神病之情形。（二）黃員於案發行為時有安非他命引起之精神症，並產生妄想症狀，造成黃員受妄想之影響，衝動控制顯降低，以致發生本案之行為，故黃員於案發時行為有『因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形』」，有臺北榮民總醫院100年5月27日北總精字第1000012593號函文暨所附黃金貴精神狀況鑑定書1份附卷可考（原審卷第146頁至第148頁）。參以證人黃進忠證稱：被告經其質問：
「你是誰，要做什麼？」時，被告手握著1把刀，念了2、3分鐘，但伊聽不懂內容，後來被告就離開了等語明確（原審卷第111頁反面），顯見被告當時行止顯異於常人，確有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。
二、原審不察，而為被告無罪之諭知，容有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告無罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告與告訴人身為鄰居關係，本應和睦相處，惟被告因受妄想症疾患之影響所犯本件犯行，與一般正常人之精神狀態仍有所差異，且未造成任何傷亡，併參酌其犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又本件扣案之水果刀1把，為被告所有，並經被告於本院審理時供 陳明確 在卷（本院100年8月9日審判程序筆錄第4頁），係供其犯本件預備殺人犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。又按有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，處分期間為5年以下，刑法第87條第2項前段、第3項前段分別定有明文。爰審酌被告案發前曾於醫療院所精神科住院及門診，診斷為安非他命引起之精神病，被告亦曾因吸食安非他命施以觀察勒戒，且上開鑑定報告認被告於案發行為時有安非他命引起之精神症，產生妄想症狀，造成被告受妄想之影響，衝動控制顯降低，以致發生本案之行為等情；參以本案係因被告處於妄想病程中所為，且被告所為預備殺人犯行，對社會治安及民眾之身體、健康安全危害甚大，被告復於本院審理時自承，出監後尚未就醫（本院100年8月9日審判程序筆錄第6頁），足見被告因精神症之影響，確有再犯或有危害公共安全之虞，本院為預防被告再為類似之違法舉措，導致再犯，危害社會安全秩序，爰依刑法第87條第2項前段、第3項前段之規定，併予宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，入相當處所，施以監護2年，期於精神病醫院或其他醫療團體內，接受適當看管及治療，以避免因被告之疾病而對其個人、家庭及社會造成難以預期之危害，期收治本之效，俾維公安，並啟其新生。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第271條第1項、第3項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第19條第2項、第87條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國100年9月6日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官林孟宜法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官許雅淩中華民國100年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。