裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第111號刑事判決
裁判日期：民國103年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第111號上訴人即被告 陳麒 全上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院一０二年度訴字第三八四號，中華民國一０二年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０二年度毒偵字第六二五號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告 陳麒全 前曾因（一）竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以九十七年度易字第四０三號判決判處有期徒刑七月確定、（二）過失傷害及肇事逃逸案件，經臺灣 板橋 地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以九十九年度交訴字第五三號判決分別判處有期徒刑四月、十月，應執行有期徒刑一年，並由臺灣高等法院以九十九年度交上訴字第一四八號判決上訴駁回確定；（三）施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以一００年度訴字第一一八號判決判處有期徒刑六月確定；前開（一）、（二）所處之刑，並經臺灣板橋地方法院以一０一年度聲字第九二三號裁定應執行有期徒刑一年五月，而與（三）所處徒刑接續執行，直至一０一年五月十八日縮短刑期執行完畢，再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以一０一年度基簡字第九七九號判決判處有期徒刑四月確定，於一０二年一月二十四日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，其前即因施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經強制戒治，於民國九十八年六月二十四日因無繼續強制戒治之必要而執行完畢，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十八年度戒毒偵字第四四號為不起訴處分確定，並已經於五年內再犯前述施用毒品案件由法院判刑確定。詎被告陳麒全猶未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於一０一年十二月十九日下午十五時許，在基隆市○○區○○路○○○巷○○○號，以吞服摻有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之香菸入腹之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於翌日即一０一年十二月二十日上午七時五十分許，在其位於基隆市○○區○○○路○○號四樓之住處，因另案為警緝獲，其在上開施用毒品之犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動供出上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行而自首，並同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情，案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告陳麒全於於警詢、原審準備程序及審理時均坦承不諱，並據證人 楊建軍 證述在卷，且被告陳麒全本件採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：００００００）、上開公司於一０二年二月二十一日出具之濫用藥物檢驗報告各一份附卷可稽（詳偵查卷第七頁至第八頁）。復按海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式；據Clarke'sAnalys
isofDrugsandPoisons一書第三版之記述：甲基安非他命多以鹽酸鹽或硫酸鹽存在，形成白色、微帶苦味之結晶性粉末或似冰糖之片狀結晶，該結晶極易溶於水或酒精。施用甲基安非他命後二十四小時內，約有施用劑量之百分之七十由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，目前國內發現的多為甲基安非他命鹽酸鹽，使用方式有口服、鼻吸、煙吸或注射等，亦據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）九十七年三月三日管檢字第○○○○○○○○○○號、九十七年三月十九日管檢字第○○○○○○○○○○號函示明確，可見海洛因及甲基安非他命均可以吞服方式施用。綜上，足認被告陳麒全上開自白，核與事實相符，至檢察官起訴書就被告陳麒全同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之地點，記載為基隆市○○區○○路○○○號一樓，應予更正，且此更正與檢察官起訴書之犯罪事實係屬同一（即一０一年十二月二十日上午十一時二十分採尿送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應之施用海洛因及甲基安非他命犯行），並無審判範圍與起訴範圍不同之問題。又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查本案被告陳麒全曾因施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經強制戒治，於九十八年六月二十四日因無繼續強制戒治之必要而執行完畢，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十八年度戒毒偵字第四四號為不起訴處分確定，並已經於五年內再犯施用毒品案件由法院判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告陳麒全本件所為施用毒品之犯行，自應由檢察官依法追訴，並應依法論科。是核被告陳麒全所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳麒全係以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻入香菸內，再將該香菸吞服入腹之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命兩種毒品，是被告陳麒全係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。末查被告 陳麒全前 曾有上開有期徒刑執行完畢之情形，有被告陳麒全臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告陳麒全於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。末查本件由報告書及被告陳麒全警詢筆錄可以查知，被告陳麒全係因另案為警緝獲，警員並無客觀情資懷疑其最近數日內有施用毒品犯行，則被告陳麒全於警詢時坦承於上揭時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，雖其於警詢供述之施用地點與上開認定之施用地點略有歧異，然不影響被告陳麒全確有於一０一年十二月十九日下午十五時許同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，是仍應認其係在上開施用第一、二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員坦承前揭犯行，進而接受裁判，其所為符合自首之要件，爰依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，且依法先加後減之，並爰審酌被告陳麒全犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒、強制戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其學歷國中肄業、家境勉持等一切情狀，乃量處被告陳麒全有期徒刑七月等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告陳麒全不服原判決提起上訴，上訴理由略以：請查明被告陳麒全於本件犯罪行為時，其目的、動機及反應所受刺激，係因於警詢過程中全程配合警方行動，當時因為歷時約三十多小時，被告陳麒全身處緊張等待未休未眠之情形下，致行為反應於當時脫序才會承認犯罪，實非有施用毒品之意圖，懇請審酌一切事實按情節得獲較輕刑度之裁判，如上述理由經 鈞長 審查後還覺得有證據不足，也亦請鈞長令被告陳麒全補正云云。查被告陳麒全上訴理由以自己於警詢中係因配合警方行動，當時因為歷時三十多小時，處於緊張未眠情形下始坦承犯罪云云，惟本件被告陳麒全除於警詢時坦承上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行外，被告陳麒全另於原審審理中亦多次供承本案犯行在卷（詳訴字第三八四號卷第一一七頁背面稱：「（問：本件你究竟承認或否認犯罪？）我承認犯罪。」等語、第一二七頁背面稱：「（問：對於起訴書所載之犯罪事實，有何意見？提示並告以要旨）時間、地點及香菸都沒有錯，但我是用吞服的方式，而不是點燃吸食的方式。我承認犯罪。（問：就算你是配合辦案，據你所言及證人楊建軍所證，你知道身上不能有違禁物，且配合辦案也不能從事非法犯行，你在此情形下，仍持有海洛因及甲基安非他命違禁物，並將摻有海洛因及甲基安非他命的香菸吞食入腹，仍是出於你自主意思所為，有何意見？）沒有意見，我承認犯罪，但是希望能斟酌這個情形判輕一點。」等語），足見縱扣除被告陳麒全於警詢中之自白，然被告陳麒全於原審審理中復已經多次就被訴事實坦承在卷，且被告陳麒全前揭於原審審理中之自白，亦與被告陳麒全查獲後為警採尿送驗之結果相符，是縱除去被告陳麒全於警詢中之供述，綜合被告陳麒全於原審審理中之自白及其他證據，就被告陳麒全之犯罪事實，仍應為同一之認定，顯然於判決認定之結果並無影響，足證被告陳麒全前揭上訴自無理由。是被告陳麒全上訴並未指出任何足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難謂有何具體之上訴理由。綜上所述，本件被告陳麒全上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告陳麒全上訴理由既未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國103年1月20日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官林海祥法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國103年1月20日