裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第791號刑事判決
裁判日期：民國95年12月06日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第791號上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭俊廷 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第526號中華民國95年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第011748號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十五年八月十五日入伍，八十六年三月至國防部陸軍砲兵飛彈學校任職，嗣於八十八年三月調至同校教材科擔任中尉參謀官，至八十九年三月二十五日退伍；詎甲○○於擔任國防部陸軍砲兵飛彈學校教材科擔任參謀官期間內之某不詳時日，明知縱為學校報廢之軍用物品，仍應依相關規定報廢繳銷，竟意圖為自己不法之所有，在陸軍砲兵飛彈學校內之報廢庫房旁，將其所持有之仍具軍事效用而如原審判決附表一所示之一○五榴砲射表計算尺十五支及水平桌三張（公訴人誤載為計算尺七十餘支，水平桌一張），以總價新台幣（下同）二千元之價格，出售予在台南縣永康市○○○路○○○號（即陸軍砲兵飛彈學校對面）開設「二王軍品社」，專門販賣一般軍需用品且知情之 張裕紳 （已經原審判處有期徒刑二年，併科罰金新台幣五萬元，緩刑五年確定在案）。嗣經台南憲兵隊於九十二年四月二十一日上午十時三十分許，持搜索票至張裕紳所經營之前揭「二王軍品社」搜索，並扣得如檢察官起訴書附表二所示之軍事物品（原判決記載為如附表二所示之物，惟按原判決並無附表二，應予補正），始循線查知上情。
二、案經臺灣台南地方法院檢察署檢察官簽分、及由台南憲兵隊、國防部南部地方軍事法院檢察署移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按非現役軍人不受軍事審判，而犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判；軍事審判法第一條第二項前段及第五條第二項定有明文。經查本案被告甲○○所為上開犯行，雖係在其任職服役中，惟其已於秘密證人向台南憲兵隊告發（即九十一年十二月二十六日）前，即於八十九年三月二十五日退伍，有被告甲○○三人之退伍令影本一紙附卷可稽（見國防部南部地方軍事法院檢察署92年5月29日偵字第
315號卷第94頁）；是被告甲○○於犯罪播發覺時，已不具現役軍人身分，應堪認定；則揆諸上揭說明，本院自有審判權。又現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍應適用陸海空軍刑法，該法第三條定有明文，故被告甲○○所為應依陸海空軍刑法論罪科刑，先予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告甲○○及其選任辯護人表示無意見（見本院卷第69至73、095至100頁），揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及文書等物證作成時之情況，認為適當，而查無其他違法不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據理由：訊據被告甲○○矢口否認有前揭之犯行，並辯稱：一○五榴砲射表計算尺十五支及水平桌三張係軍方已經報廢，準備要丟掉的物品，因張裕紳向其索討，其乃同意其載走，且未收取分文，故縱有違規定，亦屬行政上之疏失；況張裕紳所寫之筆記是在憲兵隊重新寫的，並不能用以證明其罪嫌云云。
惟查：
㈠按被告甲○○確有於擔任國防部陸軍砲兵飛彈學校教材科擔
任參謀官期間內之某不詳時日，在陸軍砲兵飛彈學校內之報廢庫房旁，將其所持有之前揭一○五榴砲射表計算尺十五支及水平桌三張，以總價二千元之價格，出售予經營「二王軍品社」之同案原審被告張裕紳之事實，已據原審被告張裕紳於原審以證人身分具結證稱：「報廢的部分是甲○○賣我的（指計算尺）。」「‧‧當初就是一批二千元。」「買的都是比較泛黃、破損的。」「有確定，就在廢棄庫房旁邊（指二千元有無直接交給被告）。」「我是看到現成的東西跟他（指被告）買。」「印象中只有一次（指向被告購買幾次）。」「有（指有無向被告拿水平桌）。」「印象中是同一次。」「有（指桌子有無任何損害或破損），有的壞在桌面（裂開），有的壞在桌腳（螺絲生鏽脫落）。」「全部東西就是二千元左右，實際上確有向甲○○拿那些東西。」「扣案之計算尺只有十五支是我跟甲○○買的。」（見原審卷㈡第29至33頁）等語無訛在卷，並有經台南憲兵隊持搜索票至張裕紳所經營之前揭「二王軍品社」搜索之一○五榴砲射表計算尺等物扣案可稽（見本院卷第31至43頁）。
㈡又本案查扣之計算尺，大約可分為計算尺本體（其上有對照
刻度）及推板二部分，而被告甲○○出售與原審被告張裕紳之計算尺，僅是本體與推板部分脫落，並未達應予報廢之程度，則據證人即職掌保管、報廢計算尺之 王玉河 於原審具結證述甚詳在卷（見原審卷㈡第26頁）：自屬仍具軍事上直接效用者，而非報廢之廢品，應堪認定。另且縱該計算尺已達報廢之程度，亦應經一定之報廢程序，即填寫軍品補給作業單循補給體系繳回地區聯保場，要不容任意出賣他人，則有「陸軍砲兵飛彈學校」九十三年四月十六日 隋勤 字第○九三○○○二四○一號函及內附之流程圖各一份附卷可參（見92年偵字第9885號眷第29至30頁）。
㈢再扣案之計算尺縱係已經報廢之廢品，亦屬軍方之財產，而
應交由證人即負責處理之器材室管理元王玉河集中保管銷燬之乙情，此亦據證人王玉河於原審具結證稱甚詳在卷（見原審卷㈠第118至121頁）：顯然無由被告任意予以出售而將所得款項中飽私囊之理。況縱係已經報廢之廢品（惟本院認仍屬具軍事上直接效用者，而非報廢之廢品），亦應構成刑法上之犯罪。惟被告甲○○竟將之出售原審被告張裕紳並得款二千元，足認被告甲○○確有為自己不法之所有之意圖及將之侵占入己之行為，應堪認定。至被告甲○○所舉證人顏繼男、 曾冠文 於原審之證述，乃謂均未見被告甲○○所稱之報廢庫房內有扣案所指之計算尺，或表示不知道等語（見原審卷㈠第124至130頁），究之尚不能採為有利被告之認定。另扣案之計算尺共有一百二十八支，其中僅有十五支係被告甲○○出售予原審被告張裕紳者，其餘則為原審被告張裕紳所自行製造，則經原審被告張裕紳於原審以證人身分具結證稱屬實在卷（見原審卷㈡第33頁），故公訴人認被告甲○○出售七、八十支予原審被告張裕紳，核有誤會；再被告甲○○所侵占之水平桌三張，固據台南憲兵隊函（九十三年十月二十二日憲都字第○九三○○○七○四七號）稱：未扣案等語，惟核諸卷內原審被告張裕紳及被告甲○○之供述，均稱有該三張水平桌存在；是縱未扣案，亦無礙於被告之犯行。至該函另稱並無扣案射擊尺存在云云，然扣案物品中確有射擊尺存在，已如前述，且經原審及證人王玉河勘驗屬實在卷，顯然該函有所誤會，併予敘明。
㈣依上，經核原審被告張裕紳及證人王玉河前揭證述內容俱與
事實相符，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自可採為證據；再參以原審被告張裕紳、 吳國銘 、 王志賢 等人確已經原審分別判處有期徒刑，併宣告緩刑確定在案以觀，均足資擔保原審被告張裕紳及證人王玉河前揭證述內容具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告有前揭犯罪事實，應確屬實無訛，而堪採信。
㈤依上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○所辯不足為其有利之認定；被告甲○○之犯行至堪認定，應予依法論科。
二、按被告於犯罪時及原審判決時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時於犯罪時及原審判決時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時及原審判決時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十四年二月二日修正公布並於九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。再者，行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決就此適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，合先敘明。
三、次按「士兵不能離軍隊獨立執行職務，故現役士兵，不得視為刑法上之公務員。」（司法院院字第1063號解釋參照），另九十年九月二十八日修正公布之陸海空軍刑法第六十四條第一項之竊取或侵占軍用武器或彈藥罪，係處罰不具公務員身分或無職務關聯性之士兵之之犯行（立法理由參照）；又貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪，須以行為人自己持有之公有財物或職務上持有之非公用私有財物，變易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，為構成要件；易言之，貪污治罪條例重在懲治貪污，該條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪，雖不限於公務員在執行職務時為之，但仍應與公務員之職務行為有關，方屬相當。否則公務員未假借其職務上之權力、機會或方法，竊取、侵占本機關、或他機關之財物，而與其職務行為完全無關時，如仍論以公務員竊取公有財物罪，自與貪污治罪條例懲治貪污之本旨不合（最高法院85年度台上字第4842號、88年度台上字第
1276號判決參照」。經查被告甲○○為本件犯行時，固為軍官，惟其職務為教育參謀官，負責施政工作計劃之編製、綜理學校教育經費之申請分配與管制、教育用品採購及結報、督導教材印中心教材、投影片製作、臨時交辦事項等，其中並無經管報廢器材之職務，有陸軍砲兵飛彈學校九十三年十二月一日隋教字第○九三○○○七○四七號函及內附之資料各一份在卷可稽（原審卷㈠第92至95頁）；則被告侵占一○五榴砲射表計算尺及水平桌與其職務自不具有關聯性，應無貪污治罪條例第四條第一項第一款之適用。又按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告甲○○所侵占之物品，並非武器或彈藥，實為一般兵用材料件，而仍具軍事上直接效用者，核屬軍用武器或彈藥以外之軍用物品。另陸海空軍刑法業於九十年九月二十八日修正公布，而於同年0月0日生效，而修正前之陸海空軍刑法第七十八條「盜賣械彈以外之軍用物品」罪，基於保護軍實之目的，在實務解釋上包括因侵占而私自出賣之情形；故被告甲○○前揭侵占軍用武器或彈藥以外之軍用物品，原應論以該罪（雖被告甲○○因犯罪輕微，應論以修正後陸海空軍刑法第六十四條第五項之罪，惟因第五項之罪以犯同條第三項之罪為前提，究其本質仍為犯本條項之罪，另詳後述）；惟被告甲○○行為後，該條修正為現行陸海空軍刑法第六十四條第三項之「侵占軍用武器或彈藥以外之軍用物品」罪，其法定刑為一年以上七年以下之有期徒刑，較修正前之「盜賣械彈以外之軍用物品」罪之法定刑為三年以上有期徒刑，經比較結果，以修正後之現行陸海空軍刑法第六十四條規定為有利於行為人，自應依修正（即九十五年）後刑法第二條第一項但書之規定，適用裁判時之法律即現行陸海空軍刑法第六十四條之「侵占軍用武器或彈藥以外之軍用物品罪」論處（原判決依修正﹝即九十五年﹞前刑法第二條第一項但書規定予以比較適用，尚有誤會，應予更正）；公訴人認被告所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有器材罪嫌罪，尚有誤認，爰依法變更起訴法條。另按侵占軍用武器或彈藥以外之軍用物品，情節輕微者，處五年以下有期徒刑，陸海空軍刑法第六十四條第五項（原判決誤載為第四項，應予更正）有明文。查被告甲○○所侵占之軍用物品為射擊尺十五支及水平桌三張，販售得利後得款僅二千元，已如前述，數量及金額均不高，足認其犯罪情節輕微，爰依陸海空軍刑法第六十四條第五項予以論罪科刑。
四、原審以被告甲○○事證已臻明確，因予適用刑事訴訟法第三百條，陸海空軍刑法第十三條、第六十四條第五項（原判決誤載為第四項，應予更正），修正前刑法第二條第一項前段、第四十一條第一項前段（原判決漏引，應予補正），修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定，並審酌被告出賣軍品，混亂國軍之經理、補給，使國軍之裝備檢查空洞化，進而影響國軍之戰力及其侵占物品之數量及獲利多寡等情，量處被告甲○○有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準（原判決漏未諭知，應予補正），以示懲儆。本院經核原判決就此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。至被告之犯罪情節雖屬輕微，且同案之其餘原審被告復經原審為緩刑之宣告；惟姑不論被告仍矢口否認犯罪，以致在客觀上尚不足以引起一般人同情；且按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當；因之，本院仍認不得為緩刑之宣告。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國95年12月6日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國95年12月6日附錄：本判決論罪法條：
陸海空軍刑法第64條第3項、第5項竊取或侵占第1項以外之軍用物品者，處1年以上7年以下有期徒刑。
犯第1項或第3項之罪，情節輕微者，處5年以下有期徒刑。