裁判字號：臺灣屏東地方法院105年簡字第821號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決105年度簡字第821號聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告呂宜憲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第8606號），本院判決如下：
主文呂宜憲轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實及證據：本院認定被告呂宜憲之犯罪事實及證據，與檢察官聲請簡易判決處刑書之記載相同，茲引用之（如附件）。又查被告於警詢時稱：當天在我家客廳和 楊宗建 、 杜辰翔 一起吸食的愷他命毒品是楊宗建提供的云云（見警卷第7頁）；然其於偵查中改稱：當天我自己有抽愷他命菸，是我自己的，楊宗建及杜辰翔是否有抽我沒有印象云云（見偵卷第22、23頁）。是被告前後所述不一，畏罪卸責之情甚明，參諸前揭證據，堪認被告所辯不足採信。本件事證明確，被告犯行已足認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第
三級毒品，是核被告呂宜憲所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈡固有見解認為：轉讓愷他命者亦觸犯藥事法第83條第1項
之轉讓偽藥罪，與前開毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪屬法條競合關係，應擇前者處斷（如最高法院102年度台上字第2405號判決意旨）。然查：
1.藥事法第83條第1項規定為：「明知為偽藥或禁藥…」，以「明知」為本罪之主觀構成要件，即具有直接故意始足當之，間接故意或過失均難繩以該條項之罪。而愷他命雖經主管機關公告為第三級管制藥品，惟迄今未經公告為禁藥。而愷他命是否屬於偽藥，固得依行政院衛生福利部是否核准輸入或使用、來源為藥品公司或個人、型態為液態或固態等認定之。然被告僅屬一般施用毒品者、為毒品供應鍊之下游，所關心者應係所購毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證欲購毒品來源之動機；又以被告之年齡（26歲）、職業（商）及智識程度（高中肄業，無專業之醫學背景）、無藥事法之相關前科紀錄，應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，難認其對前揭事項及愷他命屬於偽藥乙事，已達「明知」之程度。再被告因前有轉讓第三級毒品前科紀錄，應具「明知愷他命為『毒品』」之認知及違法意識，然尚不得以此逕推認其亦具備「明知愷他命為『偽藥』」之認知及違法意識。
2.且被告轉讓之愷他命並未扣案，亦無法究其來源，而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥，亦有未妥。
3.從而，本院認尚乏證據足認被告該當「『明知』愷他命為『偽藥』而轉讓」之主、客觀要件，依罪嫌有疑、利歸被告原則，本院乃不認定被告該當藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而僅論其違反前揭毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第174號判決意旨參照）。
㈢被告同時轉讓愷他命予楊宗建、杜辰翔2人，乃以一行為
同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈣被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度易
字第295號判決處應執行有期徒刑10月，於民國100年3月13日執行完畢（臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項加重其刑。
㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查本件員警係於
104年7月8日晚間據報有「擄人勒索案件」，故到呂宜憲住處處理，有屏東縣政府警察局里港分局員警職務報告
1份在卷可參（報告中誤載為104年7月9日據報，見警卷第1頁），並非認有毒品交易或相關糾紛而到場偵辦。而被告於104年7月8日接受員警詢問時，主動供稱：「我於104年6月18日下午2時30分許，在臺南市○○區○○路上，向楊宗建購買價值新臺幣2萬5千元之愷他命
100公克」、「我們吸食愷他命毒品是由楊宗建提供」、「我的毒品愷他命來源是向楊宗建購買100公克愷他命毒品剩下的」等語（見警卷第6、7頁）；與其後楊宗建於稍晚（同月9日凌晨）接受員警訊問時自承：「 呂宗憲 叫我幫他向朋友借2萬5千元去購買愷他命毒品，然後我在拿2萬5千元的愷他命毒品給呂宗憲，所以我才今天會來跟他要2萬5千元」、「我在104年6月18日下午2時30分許在臺南市○區○○路上，把100公克愷他命毒品交給呂宗憲」等語（見警卷第18、19頁）相符。是堪認被告於有偵查權限之機關尚不知情前，已供出其本件轉讓時持有毒品愷他命之來源為楊宗建。嗣經警移送臺灣臺南地方法院檢察署續行偵查楊宗建之販賣毒品犯嫌，業經本件檢察官聲請簡易判決處刑書所載明；又該聲請書亦認係楊宗建販賣第三級毒品愷他命予被告，是應可認檢警確實已查獲楊宗建為被告當時持用愷他命之來源。從而被告所為符合上開減刑規定，爰依毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕其刑。另被告於偵查中固否認本件轉讓毒品犯行，然其既已供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自應仍有前開減刑規定之適用；否則無異強迫須自白販賣等犯行，且供出來源，始得邀減免，不唯混淆該第1項、第2項之規範目的，且違背被告不自證己罪原則（最高法院101年度台上字第450號判決意旨參照）。被告有上開加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項，先加後減之。
三、科刑部分：爰審酌被告本次無視於政府所推動之禁毒政策，而無償轉讓毒品供友人施用，增加毒品之流通性，對於社會之危害非微，亦造成他人身心受損，甚有不是；且於犯後否認犯行，無視自己前後供述矛盾及其他證據，徒耗司法資源，難認犯後態度為佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴於本院合議庭。
中華民國105年6月30日
簡易庭法官孫少輔以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中華民國105年6月30日
書記官洪韻雯附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。