裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第589號民事判決
裁判日期：民國100年08月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第589號上訴人甲○訴訟代理人 洪志文 律師
方興中 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 余敏長 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對中華民國99年8月19日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第247號第一審判決提起上訴，經本院於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟貳佰玖拾陸萬壹仟伍佰叁拾伍元，及自民國九十八年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，上訴人如以新臺幣肆佰叁拾貳萬元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟貳佰玖拾陸萬壹仟伍佰叁拾伍元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人未經主管機關核准，違反證券投資信託及顧問法第107條第1項不得經營全權委託業務之規定，佯稱投資金融商品經驗豐富、操作績效良好，遊說上訴人委其進行投資管理，致上訴人陷於錯誤，先後於民國96年5月1日、同年7月25日與被上訴人簽訂「財富管理規劃顧問合約」（下稱系爭財管契約）、「投資顧問契約」（下稱系爭投顧契約），全權委託被上訴人代為進行台灣股票市場及海外基金之投資交易行為，如有獲利，除佣金外，再向上訴人收取淨利一定比例之報酬。上訴人為避免風險過高，乃指示被上訴人不得採取擴張信用使用融資融券方式投資台灣地區股票，並提供丁○信託商業銀行（下稱丙○銀行）新莊分行帳戶（帳號：000000000000）存款新台幣（下同）6,000萬元，作為委託被上訴人投資台灣股市之本金，復先後匯款共計149萬元至被上訴人設於香港上海己○商業銀行台北分行帳戶（帳號：000000000000），作為佣金及報酬；被上訴人則自96年10月起，利用上訴人所提供戊○證券股份有限公司（下稱戊○公司）新莊分公司之證券交易帳戶（帳號：23516-9），為上訴人進行台灣地區上市櫃有價證券投資交易。
詎被上訴人竟違背委任意旨，自97年1月8日起擅自利用上開證券交易帳戶從事融資融券交易，並編造內容不實之台股投資組合明細表，隱瞞採取信用交易及投資失利之事實，致上訴人之損害持續擴大，迄至97年9月26日，上訴人丙○銀行新莊分行帳戶餘額僅剩3,239萬7,442元，致上訴人受有2,760萬2,558元之損害，始悉上情，遂以98年3月20日準備書狀送達為終止委任契約關係之意思表示；且被上訴人受有149萬元無法律上原因之報酬。為此依委任契約之債務不履行法則、侵權行為及不當得利等法律關係，請求被上訴人給付上訴人2,909萬2,558元，及自98年1月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行（原審判決駁回其訴）。並對原判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,909萬2,558元，及自98年1月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人係透過友人結識被上訴人，進而委託被上訴人操盤，兩造締結系爭投顧契約後，上訴人旋於96年10月19日於戊○公司開設信用交易帳戶並簽立證券融資融券契約，繼於同年月26日提高信用額度；且被上訴人於交易次月10日均以電子郵件將交易資料傳送與訴外人庚○○，並列印對帳單寄至上訴人戶籍地，而股票交易存摺摘要欄亦顯示「融資買進」及「融資賣出」，足見兩造已合意變更原契約內容，上訴人知悉並同意被上訴人以信用融資方式操作台股，並無限制被上訴人融資買賣股票之事。又被上訴人非以代理他人買賣股票為謀生方式，並無上訴人所稱違法經營證券投資顧問之情，且證券投資信託及顧問法亦非屬保護他人法律之規定，依上訴人之智識程度，應足預見投資風險存在，縱未達上訴人預期所獲得之利益，亦不得認虧損之客觀事實係被上訴人所致之損害。另被上訴人收受上訴人104萬元匯款，係因被上訴人擔任上訴人境外AXA、RBC基金顧問績效良好，上訴人依約給付績效獎金，與上開台股投資無關；而另外45萬元是屬於被上訴人每季應得之顧問費，故其取得均具有法律上之原因，非屬不當得利等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於96年5月1日簽訂系爭財管契約，約定由被上訴人依據
上訴人之需求提供財富管理規劃及獨立財務諮詢與投資顧問服務，期間至96年12月31日止。
㈡兩造於96年7月25日簽訂系爭投顧契約，由上訴人委託被上
訴人於授權範圍內，為上訴人執行有價證券之投資顧問，存續期間自96年7月25日起至97年7月24日止，嗣期限屆至，兩造合意延長（未定期限），由被上訴人繼續為上訴人操作台股。
㈢上訴人自96年7月25日起，陸續匯款至其設於丙○銀行新莊
分行帳戶（帳號000000000000），以供證券交易交割股款之用。迄97年9月26日該帳戶餘額為3,239萬7,442元。
㈣上訴人先後於96年8月2日、96年10月5日、96年10月19日、9
6年11月19日匯款15萬元、30萬元、20萬元、84萬元予被上訴人。
㈤兩造合意以98年3月20日準備書狀送達予被上訴人之時點作為終止委任關係之時點。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人有無未盡善良管理人注意義務致生損害於上訴人？若有，上訴人所受之損害為何?㈡被上訴人對上訴人有無不法侵權行為存在？㈢被上訴人受領149萬元是否為不當得利？就此，本院判斷如下：
㈠被上訴人有無未盡善良管理人注意義務致生損害於上訴人？
若有，上訴人所受之損害為何?⒈按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己
事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第535條、第544條分別定有明文。本件兩造簽訂系爭財管契約，約定由被上訴人依據上訴人之需求提供財富管理規劃及獨立財務諮詢與投資顧問服務，繼又簽訂系爭投顧契約，由上訴人委託被上訴人於授權範圍內，為上訴人執行包括台股在內有價證券之投資顧問，並由上訴人依約給付報酬，核其法律性質，屬上訴人與被上訴人間有償之委任契約，揆諸前揭說明，被上訴人於提供上訴人股票投資意見時，自應負善良管理人之注意義務。
⒉經查，上訴人於96年7月18日至戊○公司新莊分公司開設普
通證券帳戶後，雖嗣於同年10月19日開設證券信用交易帳戶並簽訂融資融券契約書，約定額度為第4級（1500萬元），繼於同年10月26日申請將資金額提高為第C級額度，並於96年11月20日出具書面授權被上訴人全權代理其委託證券公司代為買賣上市及上櫃（含興櫃）有價證券、辦理交割、申購有價證券及其他有關交易之行為，固有信用開戶文件及戊○公司上開函文檢送之代理委託買賣證券等授權書、開立證券信用交易帳戶申請書及個人資料表等在卷可稽（見原審卷第93-98頁、第146頁、第148-151頁），惟上訴人向戊○公司申請開辦信用交易帳戶時點，雖在其與被上訴人簽訂系爭投顧契約之後，然並不因此表示上訴人已同意變更系爭投顧契約第2條限制被上訴人投資融資融券之約定，否則為何未修改系爭投顧契約該條項之限制約定？雖上訴人嗣於96年11月20日曾出具書面授權被上訴人全權代理其委託證券公司代為買賣有價證券及其他有關交易等行為，但亦未特別加註擴張其授權包括原限制之股票及債券之信用交易行為，則上訴人是否有同意取消原本對台股投資不得採取信用交易之授權限制，已有可疑；且縱使上訴人向戊○公司新莊分公司申請開辦信用交易帳戶時，業經該公司承辦人員即證人辛○○、壬○○依程序告知信用交易帳戶之功能，僅能證明上訴人知悉信用交易帳戶之功能，非表示上訴人開立該備用信用交易帳戶即係同意解除對被上訴人授權投資之限制。退步言之，即使依上訴人提出之有價證券買賣對帳單（見原審卷第47-54頁）及證券存摺（見原審卷第170-175頁）等資料顯示，可知被上訴人自97年1月7日起即利用上訴人上開證券帳戶以融資融券方式買賣台股，惟被上訴人既依約收受上訴人之報酬代為投資有價證券，自應善盡管理人之注意義務，提供上訴人適當之投資服務，包括詳細說明融資融券可能產生之風險，以謀求上訴人之最大利益，而非任由證券公司承辦人員依制式程序辦理信用交易帳戶之開設後，即率爾使用該帳戶進行融資融券之買賣。且被上訴人應於投資期間，隨時注意並主動提供有關台股變動之必要資訊，發生投資失利或獲利不如預期時，更應隨時建議上訴人設立停損點出脫持股，避免損失持續擴大，並確認該等資訊已為上訴人知悉，以供上訴人自行判斷是否仍進行融資融券之投資，減少上訴人之損失，始謂已盡受託人之善良管理人注意義務。惟被上訴人在製作台股投資組合明細時（見原審卷第55-60頁），已知台股投資失利，上訴人原投資金額6,000萬元持續虧損，理應及早建議上訴人設立停損點或出脫持股，以減少上訴人之損失；然被上訴人卻未提出任何投資建議，仍持續進行融資買賣，終至上訴人蒙受鉅額損失，難謂被上訴人已盡善良管理人注意義務。
⒊本件被上訴人既未盡善良管理人注意義務，則依客觀觀察，
如被上訴人確實善盡說明義務，使上訴人確實了解融資融券之高風險特性，並適時建議被上訴人停損出脫持股，則上訴人必不生此鉅額損害；而被上訴人未善盡說明義務，上訴人復僅為一般投資人，因未具備專業投資知識而委託被上訴人，通常即會輕信被上訴人之推介與操作，因此足生此種損害。故被上訴人違反應盡之注意義務，致上訴人受有不能適時停損出脫持股以降低鉅額投資款之損害，即有相當因果關係。則被上訴人依系爭投顧契約執行受託事務時，既未依上開規定盡善良管理人之注意義務，致上訴人受有損害，上訴人依委任關係請求被上訴人賠償損害，即屬有據。然上訴人雖以交付被上訴人之投資金額為6,000萬元，嗣上訴人投資帳戶內僅餘3,239萬7,442元，致上訴人受有2,760萬2,558元之虧損，請求被上訴人賠償其上開損害等語，惟為被上訴人所否認。查本件上訴人所受之損害，雖主要來自被上訴人受託為上訴人所購入股票之股價下跌所致，然如何計算上訴人所受之損害，應考量證券交易市場價格瞬息萬變，凡當時國內外政經情勢、交易市場之走勢、上市公司之盈虧等，均可能為影響股票交易價格之因素，故投資股票買賣本非穩賺不賠，而有一定風險存在，自不能純以上訴人所減損之投資金額做為其所受之損害。本院審酌通常委託證券投資信託事業或證券投資顧問事業等法人經營全權委託投資業務時，多會自行設定或在書面契約註明股價跌幅超過多少百分比時，應停損或自行停損出場等約定，一般多設定在7%~15%之間，以本件上訴人係委託被上訴人個人提供股票資訊並代為投資，被上訴人個人資力不若專業投資法人實力雄厚，為保障其投資客戶即上訴人之權益，避免上訴人損失過鉅，被上訴人應在其為上訴人投資期間，若發現其為上訴人購入之股票價值持續下跌至10%時，即應通知並建議上訴人停損出脫持股，被上訴人未盡此通知並建議之告知義務，即應就上訴人超過10%部分之投資損失負賠償之責。以本件上訴人交付被上訴人投資金額6,000萬元計算10%之風險應為600萬元，該部分之風險應由上訴人自負，已如前述，而超過600萬元未停損之投資損失2,160萬2,558元（計算式：2760萬2558元－600萬元），則應由被上訴人負賠償責任。
⒋惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之（最高法院85年度台上字第1756號判例意旨參照）。所謂被害人與有過失，指被害人苟能盡其注意，即得避免其損害之發生或擴大，竟不注意之。查本件被上訴人並無任何證券專業證照，亦非從事證券事業之人員，上訴人僅因被上訴人有投資股票之經驗，即率爾將金額高達6,000萬元之款項交由被上訴人操作股票買賣，且對於證券公司寄發之股票交易明細，不予注意，使被上訴人有機可趁，任意買賣融資融券，致投資風險持續擴大，終至損失過鉅，顯見上訴人亦與有過失，依民法第217條第1項規定，法院得依職權減輕賠償金額。本院審酌上訴人對本事件原因力之強弱及過失輕重，認應由被害人即上訴人負擔十分之四之過失責任。故上訴人所受損害，應依此過失相抵原則酌減十分之四，則上訴人所得請求之損害賠償為1,296萬1,535元（計算式：
21,602,558×0.6＝12,961,534.8；元以下四捨五入）。
㈡承上，被上訴人對上訴人投資損失1,464萬1,023元敗訴部分
有無不法侵權行為存在？⒈經查，上開上訴人依委任契約債務不履行損害賠償請求正當
部分，既受勝訴判決，則其併依侵權行為法則競合為請求依據，即無庸審酌。至於上訴人投資損失1,464萬1,023元（即27,602,558元－12,961,535元）敗訴部分，就過失債務不履行者，依最高法院43年台上字第752號判例意旨所示：「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。」上訴人上開有關適用與有過失敗訴部分，原應成立債務不履行之損害賠償責任，僅因適用與有過失法則而減輕被上訴人賠償責任，揆諸上引判例意旨，亦不另論過失侵權責任。至於600萬元敗訴部分係上訴人承擔之風險，與侵權行為構成要件不合，自無過失可言。
⒉次查，本件上訴人係透過與其開設公司合作10餘年之會計事
務所經理之介紹而結識被上訴人，進而委託被上訴人操盤，為上訴人自承在卷（見原審卷第111頁反面），上訴人復未舉證證明被上訴人有何故意為不實說明，致其陷於錯誤而簽訂系爭投顧契約，難謂就其敗訴部分被上訴人有何故意之侵權行為存在。此外，上訴人復未能提出具體事證證明被上訴人有何動機製作不實投資明細欺瞞上訴人，故上訴人主張被上訴人故意以背於善良風俗方法加損害於他人云云，要無可採。
⒊末查，上訴人雖以被上訴人違反證券投資信託及顧問法第6
條之規定，認被上訴人之行為違反保護他人之法律而應負侵權行為損害賠償責任云云。惟該法規範對象係法人而非自然人，被上訴人並不受該法之規範，其與上訴人間之法律關係仍應依一般民法委任之規定處理。故上訴人依此請求被上訴人依民法第184條第2項規定負侵權行為損害賠償責任，亦屬無據。
㈢被上訴人受領149萬元是否為不當得利？⒈按不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成
立要件之一，故主張此項請求權成立之上訴人，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任（最高法院77年度台上字第1756號判決意旨參照）。又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第528條、第549條第1項分別定有明文。是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。且契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，至受任人就其已處理之部分，仍得請求報酬，其數額應按已處理事務之難易或所占比例，依契約本旨及誠信原則酌定之，此觀民法第548條第2項規定亦明。
⒉經查，上訴人係以98年3月20日準備書狀之送達為終止包括
系爭財管契約、系爭投顧契約在內委任關係之意思表示，該準備書狀繕本於98年3月30日送達被上訴人指定送達代收人癸○○（見原審卷第14、17頁）後，系爭財管契約、系爭投顧契約方自是日起始向後發生終止之效力。本件上訴人主張於96年8月2日、同年10月5日匯款予被上訴人之15萬元，30萬元，係自96年7月25日起至97年3月24日止，委託被上訴人代為投資台股之費用，此為被上訴人所不爭，堪信屬實。又上訴人主張其於96年10月19日匯款20萬元，係按系爭財管契約第6條約定給付自96年5月至同年12月止，每月2萬5,000元之績效追蹤管理顧問費；至上訴人於96年11月19日匯款被上訴人之84萬元，係支付97年1月至12月全年之委託費用（見原審卷第86、87頁），則被上訴人收取上開款項既係基於當時其與上訴人間有效委任關係所收取之報酬，揆諸前開說明，即難謂其係無法律上之原因而受利益。是上訴人主張被上訴人受領149萬元係無法律上之原因，應依不當得利予以返還云云，要無可取。
五、綜上所述，上訴人本於委任契約債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付1,296萬1,535元，及自支付命令狀繕本送達翌日即98年2月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，不應准許，應予駁回。上開應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造之聲請，以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告。上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年8月9日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官梁玉芬法官林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月9日
書記官廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。