裁判字號：臺灣高雄地方法院103年侵訴字第91號刑事判決
裁判日期：民國104年05月13日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度侵訴字第91號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張○○（姓名年籍詳卷）指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第13377號），本院判決如下：
主文張○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年；又對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑玖年。應執行有期徒刑拾貳年。
事實
一、張○○（姓名年籍均詳卷）於民國99年3月至100年12月間，與代號0000-000000Ａ號之成年女子（姓名年籍均詳卷，下稱Ｂ女）為同居男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，又代號0000-000000號之未滿十四歲之女子（民國00年0月0生，姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女），則係Ｂ女與前男友所生之未成年子女，並於上開期間，與Ｂ女同住於張○○當時位於高雄市岡山區之住處（下稱：「本案住處」，地址詳卷），故Ａ女與張○○間亦屬家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員之範圍。詎張○○明知當時就讀幼稚園之Ａ女係未滿十四歲之女子（且係未滿十二歲之兒童），不懂人事，欠缺個人性自主決定能力及身體控制權，亦欠缺性行為之同意能力，竟依恃其係成年人，具有優勢之體力，分別為下列行為：
㈠於99年7月至100年7月間之某日（即Ａ女就讀幼稚園期間之
某日），趁Ｂ女外出工作，且其祖母吳○○亦攜同Ａ女之同母異父胞妹（即張○○與Ｂ女所生之未成年子女，99年6月0生）外出採買，家中僅剩其與Ａ女在家之機會，在本案住處內，竟基於對未滿十四歲之女子為強制猥褻之犯意，要求Ａ女以手撫摸其生殖器，Ａ女因害怕遭其毆打因而伸手為之，張○○見狀旋即以手抓住Ａ女之手握住其生殖器，並上下抽動，以此強制之方式，違反Ａ女之意願，對Ａ女為猥褻行為1次得逞，事後並要求Ａ女不得告訴他人。
㈡另於100年11月4日至同年12月間之某日，又趁Ｂ女因與其爭
吵而外宿未返回本案住處，且其祖母吳○○亦攜同Ａ女之胞妹外出，家中僅剩其與Ａ女在家之機會，竟基於對未滿十四歲之女子為強制性交之犯意，利用Ａ女年幼無知，先要求在本案住處洗手間內為Ａ女清洗下體，再將Ａ女帶進房間內，以其優勢體型、氣力強行脫掉Ａ女之外褲，不顧Ａ女之抗拒，以左手食指插入Ａ女之陰道內，以此違反Ａ女意願之方式，對Ａ女為性交行為1次得逞，事後並要求Ａ女不得告訴他人。
㈢嗣Ｂ女於100年12月間，攜同Ａ女搬離本案住處後，並於101
年5月間之某日，因Ａ女已遠離張○○，且於言談間具體陳述遭張○○性侵害經過，Ｂ女驚覺上情，並撥打113專線通報尋求協助，始為警循線揭悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書
，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項及兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本件判決書關於被告張○○所犯強制猥褻罪、強制性交罪之被害人即證人Ａ女，又證人Ｂ女則為被害人Ａ女之母、證人0000-000000Ｂ則為證人Ｂ女之胞妹，而被告又與被害人Ａ女之母（即證人Ｂ女）育有一女，且證人吳○○為被告之祖母、證人林○○又為被告之母，則被告乃被害人Ａ女同母異父胞妹之父親，證人吳○○、林○○則分別係被害人Ａ女同母異父胞妹之曾祖母、祖母，是被告、被害人Ａ女、證人吳○○、林○○、Ｂ女、0000-000000Ｂ之姓名年籍資料，核均屬其他足資識別被害人Ａ女身分之資訊，爰均不記載被告、被害人Ａ女、證人吳○○、林○○、Ｂ女、0000-000000Ｂ之姓名年籍等資料，僅記載其等之代號或部分予以遮蓋（完整姓名、年籍及住址資料均詳卷），合先敘明。
㈡另本案後開認定被告犯罪事實存否所用之下列證據，業經檢
察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理中均同意有證據能力（本院訴字卷第32頁、第91頁），本院審酌下列證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認應均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其於上開時、地，與證人Ａ女、Ｂ女同居於本案住處，並同睡一處，且明知證人Ａ女當時就讀幼稚園而係未滿十四歲女子，又證人Ｂ女及吳○○均外出時，證人Ａ女則由其單獨照顧，另曾替證人Ａ女洗澡數次，亦會清洗證人Ａ女下體，有時會管教證人Ａ女之事實，惟矢口否認有何對證人Ａ女為強制猥褻、強制性交之犯行，辯稱：證人Ａ女之品行不好，會偷東西且常說謊云云。另辯護人亦為被告之利益辯以：①證人Ａ女於101年5月間指訴遭被告性侵害時，尚未滿7歲，依此年齡極易受母親、阿姨等旁人影響而捏造不實指控，且本件是因為證人Ｂ女另結新歡，遭被告發現並趕離本案住處後，約莫半年才由證人Ｂ女撥打113專線通報，如果證人Ａ女真的遭受性侵，為何不於離開本案住處時立即報案，遲至離開本案住處大約1年9月後，方由113專線通報？可知證人Ａ女指訴之憑信性甚低，且證人Ａ女可能因為不服被告管教，而故意誣陷被告；②又依證人Ａ女的診斷證明書所示，其處女膜完整，自無補強證據佐證被告有強制性交之事實；③另高雄市立凱旋醫院精神鑑定書係依據證人Ａ女的陳述所製作，倘證人Ａ女指訴已如上述不可採信，當然前開精神鑑定書亦無足採；④依證人吳○○於審理中之證詞，可知被告僅幫證人Ａ女洗過一次澡，且很少讓被告與證人Ａ女單獨相處，可見被告並無性侵Ａ女之機會；⑤最後，兒童性侵害大部分係在學校向同學或老師供述而發現，本件時任證人Ａ女幼稚園老師或園長（即證人甲○○）之人，均未聽聞證人Ａ女指訴其遭被告性侵害，顯見並無積極證據證明被告涉有本件犯行等語。惟查：
㈠上開被告所不否認之事實，核與證人Ａ女於檢察官至高雄市
立凱旋醫院司法精神鑑定室訊問中證稱：伊以前居住在本案住處時，跟爸爸（媽媽的前男友張先生，按即被告）、阿嬤（按即證人吳○○）、媽媽（按即證人Ｂ女）、妹妹（按即被告與證人Ｂ女所生之未成年子女）同住等語（警卷第8頁）；證人即被告之母林○○於警詢中證稱：伊記得98年底後，被告、證人Ａ女、Ｂ女、伊母親吳○○等4人，共同居住在本案住處，當時證人Ｂ女肚子裡還懷著伊兒子（按即被告）的孩子等語（警卷第21頁）；證人吳○○於警詢中證稱：
證人Ｂ女當時係伊孫子（按即被告）的女朋友，跟伊孫子同居，最後還生下一個女兒，伊曾與證人Ａ女、同居共同生活過，當時是證人Ｂ女帶證人Ａ女來高雄找被告，並與伊同住在本案住處等語（警卷第26頁）；證人Ｂ女於偵訊時證稱：
伊當時在本案住處時，與證人Ａ女、被告睡在一起，伊睡在被告與證人Ａ女中間等語（偵卷第22頁）相符，並有本案住處現場照片6張在卷可稽（警卷第51至53頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡本件被告為如事實欄之㈠、㈡犯行，經證人Ａ女指訴明確，分敘如下：
⒈被告如事實欄之㈠所示強制猥褻犯行部分，業據證人Ａ女
於102年1月23日，檢察官至高雄市立凱旋醫院司法精神鑑定室訊問中證稱：被告平常在本案住處都穿短內褲（按：此與被告於警詢中自承：伊平時在家，上衣都穿T恤上衣，褲子則只穿四角內褲等語【警卷第4頁】相符），內褲裡有一個小洞，他會拉伊的手去摸他的「八不阿」（按即生殖器之意），伊有跟他說不要，但他還是拉伊的手去摸，因為伊怕他打，且平常就很怕他，所以有時候伊不敢說不要，第一次發生在白天，被告趁媽媽（按即證人Ｂ女）出去上班，阿嬤（按即證人吳○○）帶妹妹（按即被告與證人Ｂ女所生之未成年子女）出去買菜的時候，叫伊摸他的「八不阿」，被告一開始叫伊幫他背部抓癢，這時伊還不會害怕，後來他叫伊將手伸進他內褲的小洞幫他繼續抓，這時候伊就開始感到害怕，但因為伊怕被他打，伊還是有把手伸進去，他就抓著伊的手「前後動」，直到他喊結束，伊心裡很不願意，但怕他打伊，只好乖乖聽話，第一次發生過幾天，伊就跟媽媽說了等語明確在卷（警卷第9至10頁）。
⒉被告如事實欄之㈡所示強制性交犯行部分，亦據證人Ａ女
於102年1月23日，檢察官至高雄市立凱旋醫院司法精神鑑定室訊問中證稱：後來媽媽被關不在家時，家裡只剩下被告、阿嬤、妹妹及伊，阿嬤帶妹妹出去不在家時，伊在房間內發呆，被告叫伊去廁所洗「下面」，然後他幫伊洗「下面」，伊很緊張害怕，因為之前他沒有幫伊洗過，洗完之後伊穿上褲子回到房間，他回房間又把伊的褲子脫掉，把「左手二姆哥」（按即左手食指之意）伸進去伊的「八不阿」，伊說很痛，他叫伊忍耐一下，後來就結束了等語（警卷第11頁）；於103年4月16日偵訊時明確證稱：伊記得被告就一次幫伊洗下面，後來他就帶伊至房間裡，用伊的手摸伊的下體，當時他的手指有伸進去伊尿尿的地方，不會太痛，但有痛，因為伊有聽媽媽說要被關50天，而且媽媽那時候很多天沒回來，所以才說被告用手指插伊尿尿的地方，是在媽媽被關的時候等語（偵卷第60至61頁），顯見證人Ａ女分別於102年1月23日、103年4月16日各經檢察官訊問時，兩次訊問歷時約莫1年2月餘，對於被告於何時、何地、何方式對其為性交行為，前後證詞一致並無齟齬。
⒊至關於被告為如事實欄之㈠、㈡犯行之時間，本院分別認定如下：
⑴觀之上開證人於檢察官至高雄市立凱旋醫院司法精神鑑定室
訊問中、偵訊時，指訴被告為如事實欄之㈠、㈡犯行之時間，分別係其第一次向證人Ｂ女提及之前幾日（此觀之證人Ａ女供證：第一次發生過幾天，伊就跟媽媽說了等語自明）、證人Ｂ女數日未返回本案住處且誤認證人Ｂ女遭受刑罰執行期間（此觀諸證人Ａ女供證：被告用手指插伊尿尿的地方，是在媽媽被關的時候等語自明）。
⑵依證人Ｂ女於偵訊時證稱：證人Ａ女有向伊表示遭被告性侵
，但詳細時間伊已經不記得了，大約是在伊生完另一個女兒後沒幾個月（按：即未滿1年）等語（偵卷第21頁），又證人Ｂ女證稱：伊於00年0月生下一女等語（警卷第14頁），再觀之證人Ａ女經高雄市立凱旋醫院為精神鑑定時，所為證人Ａ女「肆、案主發展史㈢家庭狀況」欄，及性侵害犯罪事件通報表「之㈠案家概況」欄之記載，此有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書、性侵害犯罪事件通報表各1份在卷可徵（偵卷第27頁背面，偵卷證物袋內），可知證人Ｂ女與被告所生之未成年子女確於00年0月0出生，綜合上述，足見被告為事實欄之㈠犯行之時間，應於99年7月後至未滿1年間（即100年7月）間之某日無疑。
⑶再觀諸證人Ｂ女於103年4月16日偵查中證稱：伊曾經因侵占
案件，被法院判處拘役50日，易科罰金5萬元，證人Ａ女說遭被告以手指插入陰道之時，說伊被關，實際上伊不是被關，是因為伊與被告打架，晚上沒有回去本案住處睡，是睡在網咖，到早上才回去，所以證人Ａ女以為伊被關，證人Ａ女會誤解以為伊被關，是因為伊曾經跟證人Ａ女說伊要被關，因為有去開庭，大概都知道等語（偵卷第65頁），復參之證人Ｂ女確於100年間因侵占案件，經臺灣臺中地方法院於100年11月4日判處拘役50日，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書、臺灣高等法院全國前案簡列表各1份在卷可考（見偵卷證物袋內），是被告為事實欄之㈡犯行之時間，應至少於100年11月4日（即證人Ｂ女可得知悉遭判處拘役50日之日）後，至證人Ａ女、Ｂ女離去本案住處（案即100年12月）間之某日無疑。另證人Ｂ女雖於102年1月30日偵查中證稱：伊曾於100年7、8月間的某3日，因為跟被告打架沒有睡在本案住處，當時伊有收到另案地檢署寄來要執行的傳票，證人Ａ女可能因此以為伊要去坐牢等語（偵卷第21頁最末行至22頁第2行），然證人Ｂ女既於103年4月16日稱因為收到刑罰執行的傳票，且未返回本案住處，而導致證人Ａ女因此誤認證人Ｂ女遭執行刑罰，應至少於100年11月4日為法院判刑之後，始可能收受執行刑罰之傳票，是證人Ｂ女於102年1月30日偵查中所證曾於100年7、8月間，因與被告打架所以未返回本案住處等語，關於時間之記憶（即100年7、8月間），顯有誤會。
⑷以上，被告為如事實欄之㈠、㈡犯行之時間，應分別為「
99年7月至100年7月間之某日」、「100年11月4日至100年12月間之某日」，至本件起訴書事實欄，關於被告為上開犯行之時間點記載，顯與卷證不符，而按刑事訴訟之目的在確定具體刑罰權之有無及其範圍，故起訴事實之細節記載雖欠完全，且與卷證比對而有缺漏未符，若不影響整個犯罪事實之認定，法院自得予以更正，是本件關於被告為如事實欄之㈠、㈡犯行之時間，因不影響整體犯罪構成要件事實之認定，應由本院逕予更正，附此敘明。
㈢上開證人Ａ女所為不利於被告證詞之憑信性判斷：
⒈觀察本案之曝光經過，係因證人Ｂ女攜同證人Ａ女搬離本案
住處後，證人Ａ女向證人Ｂ女表示，曾遭被告趁證人Ｂ女不在或入睡時，抓住其手撫摸被告之生殖器，並曾遭被告威脅不得向證人Ｂ女求助，否則將毆打證人Ａ女並不再提供糖果與證人Ａ女，證人Ａ女始隱忍至搬離本案住處，始向證人Ｂ女陳述上情，因此Ｂ女始驚覺證人Ａ女恐遭被告性侵害，且因證人Ｂ女發現證人Ａ女搬離本案住處後，害怕與後來證人Ｂ女之同居人（按非指被告）接觸，擔憂證人Ａ女有受害後遺症，方於101年5月21日21時34分許，撥打113專線求助社工人員等情，此有卷附性侵害事件通報表1張在卷可按（見偵卷證物袋內），況依證人Ｂ女於偵訊時結證稱：伊還住在本案住處時，證人Ａ女曾向伊表示被告有對她性侵害，大約是在伊生完證人Ａ女之同母異父胞妹（即被告與Ｂ女所生之未成年子女）後幾個月，當時只有伊與證人Ａ女在家，證人Ａ女跟伊說「叔叔（按即被告）要我摸他下面」，並用手指著自己的下體，當時伊聽到很生氣，但又半信半疑，伊就質問被告，但被告說不可能，伊還是半信半疑，後來伊搬到臺北跟伊妹妹同住時，伊曾經跟伊妹妹提到被告曾叫證人Ａ女摸他下體，當伊妹妹就問證人Ａ女怎麼摸，證人Ａ女就當場比出打手槍的手勢，伊妹妹就說這不是打手槍嗎，所以後來證人Ａ女才知道打手槍的意思等語（偵卷第21頁）、於103年4月16日偵訊時又證稱：因為伊考量到伊與被告所生未年子女的安全，還與被告同住，所以沒有想要提告，是因為後來證人Ａ女又說出此事，伊才通報113專線，由社工介入，當時警察有問伊要不要提告，伊就考慮不告等語（偵卷第66頁），是證人Ａ女早於本案住處時即已向證人Ｂ女表示遭被告性侵害，惟因當時被告矢口否認又無證據，所以半信半疑，又證人Ａ女於僅與Ｂ女兩人在本案住處時，始向證人Ｂ女吐露上情，顯見證人Ａ女在旁人（包含被告）在場時，應有所顧忌而未曾於旁人面前提及此事，可知證人Ａ女確因遭被告脅迫不得向證人Ｂ女透露遭性侵害一事，而基於內心之恐懼方隱忍不發，直至證人Ｂ女攜同證人Ａ女搬離本案住處後，因已遠離被告，始向證人Ｂ女具體陳述遭被告性侵害經過，又證人Ｂ女本無使本件曝光，亦無提出告訴之意，益見證人Ａ女、Ｂ女均無誣陷被告之動機，倘證人Ａ女係因不符被告管教而虛捏證詞誣陷被告，大可於幼稚園向老師或園長（即證人甲○○）謊稱遭被告性侵害，何須僅與證人Ｂ女獨處時方供出遭被告性侵乙情，且於遠離本案住處後，亦未主動提及，乃證人Ｂ女與其胞妹言談中，其因在場聽聞而往事重提，何來誣陷被告之有？甚且，因證人Ａ女並未於幼稚園向老師或園長指稱遭被告性侵害乙節，益徵證人Ａ女斷無誣陷被告之動機及理由，否則證人Ａ女大可逢人說項。是辯護人為被告之利益辯稱：證人Ａ女極易受旁人影響而捏造不實指控，及證人Ａ女未於離開本案住處立即報案，可知Ａ女指訴之憑信性甚低云云，顯屬無據，不足採憑。
⒉按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益，
性侵害犯罪防治法於第6條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，本法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。故於被害人證言補強欠缺之情形，對此法律明定之補強證據即不能置而不問，否則不論為被告有罪或無罪之判決，均難謂無調查證據未盡及判決理由不備之違背法令（最高法院99年度台上字第6305號判決意旨參照）。經查：
⑴本件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託高雄市立凱旋醫院
對證人Ａ女為精神鑑定，鑑定結論：「⒈案主（按即證人Ａ女）是否有明顯之創傷壓力症候群症狀？根據案主的發病史，心理衡鑑報告及門診鑑定當時的檢查結果，案主目前仍有一些創傷反應症狀，但未達創傷後壓力症候群。⒉案主理解與陳述能力，能否按時序說事情？根據案主的心理衡鑑報告及門診鑑定當時的會談，案主總智商102，大致能依照順序交代重複發生之一天生活。推估，案主應該具備具體說明之能力。案主對於發生在自己身上的事情，無法依時序詳述，但能以簡單的句子說出所發生過事件之片段。此年齡小孩不能瞭解時間與空間概念，不能告訴事件發生日期，無法對事件做完整描述。因此，綜合上述的資料，評估案主對於發生在自己身上的事件，雖然無法依時序精確詳述，但尚能以句子說出所發生過的事件，故仍具備對事件發生與否的陳述能力，但對於時序的描述則無法精確詳述。⒊案主證詞可信性評估？根據案主的心理衡鑑報告即門診鑑定當時的會談結果，案主可以簡單句子回答問題，且可聽得懂心理師問的問題，語言表達和理解能力足以進行減述筆錄，但案主尚無時序記憶的概念，無法正確說出事件時間點，但可以正確分辨『對的』和『不對的』，顯示案主已稍可區辨真實或假的情境。以案主陳述過往事件人物、事情、地點、物品情形，推估案主所回憶之事情屬真實發生過的事情」等語，此有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書1份在卷可稽（見偵卷證物袋內），是上開精神鑑定書，係高雄市立凱旋醫院本於心理醫學之專業，就其所介入鑑定個案經過之直接觀察，係屬與證人Ａ女陳述不具同一性之獨立法定證據方法，自得供為判斷證人Ａ女陳述憑信性之補強證據。則觀之前開高雄市立凱旋醫院精神鑑定書，可知證人Ａ女仍有創傷反應症狀，又證人Ａ女雖不能依照時間順序陳述過往所發生之事件，惟對於他人所提問題，能理解該問題之意義，並能明確區辨事件發生之有無，且對於已真實發生之事件，能就該真實發生事件之人物、事件內容、地點、物品等事項，均能本於其記憶而為清楚之回溯並具陳述之能力，況證人Ａ女仍有創傷反應症狀，若心理未受過往真實事件之衝擊，何來創傷反應症狀之有？益徵上開精神鑑定書可資佐證證人Ａ女證述遭被告性侵之情節，並非子虛。加以，證人Ａ女初始僅向證人Ｂ女提及遭被告性侵害之事實1次，嗣因證人Ｂ女與其胞妹言談中之引導，始揭露上開事實等情，已如上述，足見Ａ女確有不願重提此事之心態及作為，則以證人Ａ女此種心態及作為，其接受精神鑑定結果「未達創傷後壓力症候群」，亦屬當然。縱證人Ａ女經鑑定結果未達創傷後壓力症候群之診斷標準，然由該證人Ａ女之心態，仍可佐證證人Ａ女確遭被告性侵害陳述之憑信性。從而，尚不能執上開鑑定結果認證人Ａ女因未達創傷後壓力症候群，而為有利於被告之認定，併此敘明。
⑵另稽之臺中市家庭暴力及性侵害防治中心社工，為評估證人
Ａ女是否符合進入減述作業流程，於101年11月8日14時30分許，至證人Ａ女當時所在進行訪視，並於訪視紀錄記載：「與案主會談了解案況時，案主可清楚說出受害過程，但案主表情卻顯示出微笑反應，社工詢問案主性侵案件之感受時，案主表示會害怕......」等語，此有性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表1份在卷可按（見偵卷證物袋內），審之上開訪視紀錄表乃社工人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察，及以個人實際經驗為基礎所為之書面陳述，即屬於見聞經過之證人性質，亦屬與證人Ａ女陳述不具同一性之獨立法定證據方法，自得供為判斷證人Ａ女陳述憑信性之補強證據。而觀之上開訪視紀錄表，足認證人Ａ女可清楚陳述其遭性侵害之過程，並明確表明其遭性侵害時內心之恐懼，則證人Ａ女若設詞誣陷被告，依其年幼，其何得清楚回憶陳述遭性侵害之經過？又何來心理害怕、恐懼之有？益徵上開訪視紀錄表亦可佐證證人Ａ女之證述，應非虛妄。
⑶從而，前開訪視紀錄表，係社工就其所介入輔導個案經過之
直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面陳述，屬於證人之證據方法，而高雄市立凱旋醫院精神鑑定書，則係醫療人員針對證人Ａ女於治療過程中所產生之反應或身心狀況所提出之專業醫療意見，為鑑定證人或鑑定人之法定證據方法，雖均係基於證人Ａ女之陳述而製作之書面陳述，然分別係社工本於親自見聞、醫療人員本於其醫療專業，各就證人Ａ女於陳述當下之觀察、所見，而為證人Ａ女情緒、心理或生理反應之陳述或鑑定，俱屬有別於證人Ａ女陳述之獨立法定證據方法，均可資為證人Ａ女指訴之補強證據無疑，是辯護人此部分所辯本件證人Ａ女之證詞無補強證據可佐云云，顯有誤會，不足採信。
⒊另觀諸證人Ｂ女於警詢中證稱：伊有一次親眼見到被告要伊
女兒（按即證人Ａ女）幫他抓「胯下」止癢，伊當場制止被告，並罵他怎麼可以要伊女兒抓他的胯下這種不雅的行為等語（警卷第15頁），可知被告確曾要求證人Ａ女以手伸至被告「胯下」部位無疑，衡之常情，被告為一成年人，且其教育程度至少為國中肄業（本院侵訴字卷第100頁，惟其於見警詢筆錄受詢問人欄之記載則為「高中肄業」，見警卷第1頁），對於「胯下」部位，乃下體生殖器所在位置附近，自無任意要求無親密關係之人以手碰觸該處之理，蓋此極可能因此而以手碰觸到其生殖器，則被告以其僅與證人Ｂ女為同居男女朋友之關係，而要求證人Ｂ女之未成年子女（即證人Ａ女）以手伸至其下體生殖器所在位置附近，此顯有悖於常理。再者，審酌Ａ女當時未滿7歲，尚屬稚童應不懂男女性愛之事，如非親身經歷，又如何能就被告以左手二姆哥（按即指左手食指）插入陰道之性交過程，或強拉其手伸入被告所著內褲隙縫內撫摸、上下抽動生殖器等，為如此明確之描述，並得於檢察官至高雄市立凱旋醫院司法精神鑑定室訊問中，於檢察官面前當場繪出男性生殖器，並經檢察官確認2次證人Ａ女所畫黑色線條為毛髮，中間圓柱狀物體為男性生殖器（見警卷第11頁最末行至第12頁第2行），且證人Ａ女另有具體以手前後套弄之動作表示俗稱打手槍之意（見警卷第9頁倒數第1行至第10頁第2行、偵卷第21頁），並經證人0000-000000Ｂ（即證人Ｂ女之妹，姓名年籍詳偵卷證物袋內）發覺證人Ａ女在棉被內以手撫摸自己下體之有（見偵卷第71頁背面），以上益見證人Ａ女之指述，尚非子虛，而可採信。
⒋基上，證人Ａ女所為不利於被告之指訴，除關於遭性侵害事
件之時序外，對於有無遭被告性侵害，及性侵害之地點、內容等事項，均能完整陳述，是證人Ａ女之指述具有極高之憑信性，並有如上補強證據可佐，自可採信。至證人甲○○雖於本院審理中證稱：證人Ａ女好像有偷拿其他小朋友橡皮擦的情形，也算是行為較偏差，也可能因為功課沒寫就找其他理由塘塞，伊學歷是正修工專機械科畢業，因為伊母親之前是幼稚園園長，所以繼承她的志業，伊無幼教的相關證照等語（本院侵訴字卷第84頁、第86頁、第88頁），顯見證人甲○○雖認為證人Ａ女行為較偏差，惟並未肯定證人Ａ女有說謊習慣，且行為是否偏差、生活常規是否良好、有無偷竊、說謊習慣等，均與證人Ａ女是否遭被告性侵無涉，否則任何曾經說過謊言、偷竊或行為偏差之人，其所為之指訴豈非均不足採信，又證人Ａ女縱有說謊習慣，是否即會任意指訴遭他人性侵亦非無疑，況證人甲○○並非幼教本科畢業，亦無專業證照，其所為關於證人Ａ女品行之個人觀察判斷，尚不足以為有利於被告之認定。
㈣證人Ａ女之處女膜雖經醫師診斷仍完整，然此亦不足以證明
被告確無以手指插入證人Ａ女陰道之事實，蓋稱性交者，謂非基於正當目的侵入行為，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。復按強姦罪既遂與未遂之區分，採接合說，衹須陰莖之一部插入女陰即屬既遂，不以全部插入為必要，而女方之處女膜有無因姦破裂，尤非所問（最高法院58年度台上字第51號判例要旨參照）。據此，只需性器進入他人之性器、肛門或口腔，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，即屬強制性交既遂，至被害人之處女膜有無因前開行為而破裂，則非所問。查被害人Ａ女雖經驗傷診斷結果：處女膜完整等情，此有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份存卷可考（見偵卷證物袋內），然證人Ａ女於偵訊時證稱：伊記得有一次被告幫伊洗下體的事，就那一次，他用手指摸伊下體的時候，手指有進去伊尿尿的地方（即指下體），那時候不會太痛，但有痛等語（偵卷第60頁），足認被告確有以手指插入證人Ａ女之陰道內，而證人Ａ女當時感覺雖有痛感，但該次痛感並不強烈，足見被告以手指插入證人Ａ女陰道之力道尚輕、深度尚淺甚明，且因前揭所插入陰道之力道非大，致彈性較佳之處女膜得以承受該等力道而不致破裂，亦非罕見，且不悖於常情，則被告以手指進入證人Ａ女陰道之行為，縱被害人之處女膜未因此破裂，惟揆諸前開判例意旨，尚不足以此即認被告並無以手指侵入證人Ａ女陰道之強制性交犯行。
㈤另證人吳○○固於本院審理中供證：被告僅幫證人Ａ女洗過
一次澡等語（本院侵訴字卷第65頁），然被告於偵訊時自承：平時被害人由伊、證人Ｂ女或伊外婆（按即證人吳○○）幫證人Ａ女洗澡，如果證人Ｂ女或伊外婆不在家，就由伊幫證人Ａ女洗澡，且伊幫證人Ａ女洗下體之次數不會超過10次等語（偵卷第76頁背面），可知證人吳○○於本院審理中，關於被告幫證人Ａ女洗澡次數之證詞，顯與被告之供詞大相逕庭，是被告顯有不為證人吳○○所知之事無訛，且證人吳○○係被告之祖母，兩人間具有直系血親二親等之親屬關係，此據被告、證人吳○○均供承在卷，依此親屬關係，證人吳○○非無避重就輕、袒護被告之可能，且其證詞亦有前述與被告之供詞有悖之瑕疵可指，尚難逕依證人吳○○之證詞，即採為被告有利之認定。
㈥另本院為釐清事實真相，雖曾依職權送請法務部調查局為測
謊鑑定結果，該局覆稱略以「囑託測謊對象丁○○經測試未能獲致有效生理反應圖譜，無法見判」等情，有法務部調查局104年1月26日調科參字第00000000000號函1紙在卷可查（見本院侵訴字卷第40頁）。準此，被告既因未能獲致有效生理反應圖譜，致無從獲致測謊鑑定結果，則此部分證據即無從執為有利或不利於被告之認定，再予敘明。
㈦綜上所述，被告所辯及辯護人為被告之利益所為之辯詞，均
不足採信，本件被告如事實欄之㈠、㈡之犯行，均堪以認定，俱應予依法論科。
三、論罪㈠經查，本案證人Ａ女係00年0月出生，案發當時年幼未滿七
歲，對性事尚屬懵懂，並無與行為人為性交或猥褻合意之意思能力。何況證人Ａ女於警詢中明確表示：被告叫伊摸他的「八不阿」（即下體），伊心裡很不願意，但伊怕他打，只好乖乖聽話等語（見警卷第10頁），可知證人Ａ女不喜歡被告前開行為，當無同意之可能。而被告對並無性交或猥褻合意意思能力之證人Ａ女撫摸下體、以左手食指插入陰道之行為，顯均係以違反被害人之意願而為。是核被告如事實欄之㈠所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪；核被告如事實欄之㈡所為，則係犯刑法第221條第1項、第222條第1項第2款對未滿十四歲之女子犯強制性交罪。又被告於為事實欄之㈡所示犯行時，先於本案住處洗手間內撫摸證人Ａ女之生殖器，並以左手食指插入證人Ａ女陰道之行為，係基於一個強制性交之整體決意而為，則前開清洗、撫摸證人Ａ女生殖器之強制猥褻行為，則係被告基於強制性交犯意所為之低度行為，應為嗣後強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡另被告上開所犯對未滿十四歲之女子強制猥褻、強制性交罪
，固亦係對於未滿十二歲之兒童故意犯罪，然因刑法第221條第1項、第224條之1、第222條第1項第2款規定，已針對被害人年齡未滿十四歲為特別之處罰，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無庸另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。另按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。再查，被告與被害人Ａ女當時具有同居關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。被告上開對Ａ女強制猥褻、強制性交之行為，各係犯加重強制猥褻、加重強制性交罪，已如上述，亦均屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力行為，而構成該法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。
㈢基上，被告所犯上開2罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
四、科刑審酌被告前未曾有何經法院判決有罪之前科素行資料，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙存卷可證（本院侵訴字卷第105頁），顯見其素行尚稱良好，又審之被告當時為被害人Ａ女之母（即證人Ｂ女）之同居男友，被害人Ａ女當時亦以「叔叔」或「爸爸」相稱，且在被害人Ａ女、證人Ｂ女南下投靠被告，並當時證人Ｂ女亦懷有被告之女，且於證人Ｂ女、證人吳○○外出時，受託照顧被害人Ａ女，詎其非僅未善盡照料者之角色，反為逞一己私慾，罔顧被害人Ａ女年幼之心理及人格發展，而以強制手段對被害人Ａ女多為強制性交、猥褻之行為，其所為均毫無足憫，且依被害人Ａ女當時之心智年齡未滿七歲，尚屬稚齡幼童，驟遭被告以脅迫手段而為上開犯行，而造成其身心難以抹滅之重大傷害，且此傷害難以完全恢復，而被告於案發後猶飾詞狡辯，未見悔意，且其所為不僅恐使被害人Ａ女身心受創，尚使被害人Ａ女失卻對於認識之人以及親屬間之信賴感，實無可逭，且被告犯後猶飾詞否認犯行，絲毫未見誠心悔悟，犯後態度實屬不佳，兼衡其於本院審理中自陳：伊學歷係國中肄業，案發當時無工作，目前從事保全業等語（本院侵訴字卷第100頁）等生活狀況、智識程度，及其犯罪後之態度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。按行為人所犯數罪，應予併合處罰而定其應執行刑時，因數罪併罰旨在綜合斟酌行為人所為犯罪行為之不法內涵與罪責程度，及對犯罪行為人施以刑法矯正之必要與妥當性，由法院依法於宣告罪刑之際，於法律限度內，決定行為人所犯數罪之整體國家具體刑罰權範疇，以符罪刑相當性之要求。從而，法院定其應執行之刑期時，應再次對行為人之罪責要素重為檢視，並慎重考量其潛在性之人格特質，及與刑罰手段加諸其身之刑事政策妥為裁量。被告所犯2罪，依犯罪行為之時序觀之，其犯罪手段及所造成法益侵害之程度，從加重強制猥褻罪至加重強制性交罪，顯愈趨嚴重，又衡以被害對象相同，考量刑罰手段相當性原則，並綜合上開各顯在性之客觀情狀判斷，定其應執行刑為有期徒刑12年，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第222條第1項第2款、第224條之1、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國104年5月13日
刑事第六庭審判長法官李東柏
法官曾鈴媖法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月13日
書記官邱慧柔附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。