裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈣字第415號民事判決
裁判日期：民國90年03月28日
裁判案由：給付價金
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈣字第四一五號
上訴人雙全營造工程股份有限公司法定代理人 張南圳 被上訴人 新曄 開發股份有限公司法定代理人 李東光 右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國八十三年五月十日臺灣板橋地方法院八十三年度訴字第一○○號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：
一、系爭混凝土訂購契約，乃訴外人 張文欽 未經上訴人授權，盜用上訴人公司章及負責人章，自行與被上訴人簽定者，乃屬典型之「無權代理」行為，對上訴人不生效力。
二、最高法院發回意旨逕以上訴人於系爭工地懸掛看板，並於其上標示承造人為上訴人，且定約地點在系爭工地之工務所．．．．，發票上更有上訴人統一編號，業據上訴人持以登帳報稅，而買賣標的物同於系爭工地交付，由上訴人在場施工之代理人簽收，並用以施工．．．．，而質疑上訴人似應負表見代理之授權人責任云云。惟查，上開情事亦與上訴人是否「知悉」張文欽冒用上訴人名義與被上訴人簽約一事，風馬牛不相及，故上開情事與是否構成「表見代理」亦無相關。
三、張文欽為本件工程之小包，且係工地實際施工之人，其邀約被上訴人於工地簽約，亦在情理之中。且被上訴人與張文欽簽約地點並非在工地辦公室，而係在上訴人工務所後方另一棟小包工務所，上訴人焉可能知悉？上訴人承包三芝學院工程後，即將該工程分包予國昱公司，國昱公司復轉包予 方澤溪 、張文欽，衡情論理，最後之承包人張文欽、方澤溪自行購貨進料，施作於三芝學院工程，乃承包工程之必然經過與結果，此與上訴人知否「張文欽對外以上訴人名義為法律行為」乃兩回事。至於系爭工地懸掛建照字號、監造人姓名、承造人名稱之標示看板，乃係依法令規定而懸掛，此與上訴人是否「知悉」張文欽盜印代理之事實，尤屬無關。
四、被上訴人所提出之「出貨簽收單」，均非上訴人公司之員工所簽收，且被上訴人亦從未直接向上訴人公司請款或結算貨款，是被上訴人所提出之「出貨簽收單」、「請款單」、「發票」等，顯係其私下編造之單據，並不實在。
五、上訴人雖曾使用被上訴人之發票報稅，惟該發票為上訴人下包之國昱公司交付予上訴人，非張文欽或被上訴人交付者，要難以上訴人單純自國昱公司處收受該發票即認上訴人「知悉」張文欽盜印代理乙事。
六、上訴人使用被上訴人所開立之發票報稅，係在被上訴人與張文欽、方澤溪所為簽約購料之法律行為成立及履行之後所為，已成立之法律關係，縱上訴人事後獲悉，亦不成立表見代理。
七、法律就次承攬並無禁止規定，於建築業界轉包情形相當普遍，在轉包情形，小包一向係自行購料施工．嗣後就其完工部分向大包請領工程款，即就工料部分，由小包自行負責乃為常態，僅有時為請款便利，而逕以承攬人名義開立發票，惟並不能即認承攬人為購料契約之當事人，此即建築業界常見之跳開發票之情形，故國昱公司乃持系爭發票交付予上訴人予以請款，縱上訴人確曾自國昱公司收受張文欽繳來被上訴人開立之統一發票，亦不能遽認定上訴人「知悉」張文欽以上訴人名義簽定系爭訂購單；且張文欽於第一、二審均已到庭結證稱上訴人確未授權，亦不知其以上訴人名義締約之事。
八、觀諸本件貨款係由張文欽以其兄 張文和 簽發面額各一、七九八、二二五元，一、
七三二、一○六元之支票二紙支付，該二張支票總額與被上訴人提出之統一發票及送貨單之總金額相符，更證系爭混凝土係由張文欽所買受，且貨款業由張文欽交付支票以為支付。上開支票既非上訴人所交付，上訴人公司亦未背書其後，則謂上訴人始為買受人，顯然違乎商業慣例常情甚明，由此可見被上訴人自始即以張文欽為契約當事人，且明知張文欽無權代理上訴人至明。
九、本件買賣金額高達數百萬元，揆諸通常情形應係本人雙方事先擬議特定事項，再授權他人代辦手續，然揆諸本件兩造之前未曾有其他交易紀錄，雙方更未曾洽談本件交易細節，被上訴人竟能在事前未徵信，事後亦未確認之情況下，輕信張文欽為上訴人代理人，其有「可得而知」卻疏於查詢之重大過失甚明，上訴人依法自無須負表見代理授權人之責任。
十、被上訴人就上訴人「明知」張文欽以上訴人代理人名義與伊簽訂系爭訂購單乙節，迄未舉證以實其說，徒托空言指稱上訴人「明知」，但「未為反對之意思表示」云云，誠屬無稽。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
一、上訴駁回。
二、上訴訴訟費用暨發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：
一、訴外人張文欽交付被上訴人給付貨款之支票，雖係由張文和所簽發，惟借用他人票據或以客票付款，乃交易常情，上訴人殊無於張文欽未以新曄公司支票而借用張文和之支票付款時，即拒絕收受該支票，甚至因此得辨識張文欽係無權代理上訴人公司。況支票為無因證券，不得以張文欽曾以支票支付系爭貨款，即謂系爭貨物為張文欽所購，而與上訴人間無表見代理之關係。另亦係小包方澤溪，同以表見代理上訴人公司向龍形建設股份有限公司訂購混凝土，並以非買受人之張文和支票支付貨款，亦經龍形建設股份有限公司請求上訴人公司給付價金，由本院八十五年度上更㈠字第一六０號、最高法院台上字第三四九一號判決上訴人公司應負表見代理之授權人責任確定，在在足以證明上訴人以「系爭貨款業由張文欽以他人支票支付，該支票之發票人並非上訴人，且未經上訴人公司背書其後，足見被上訴人自始即以張文欽為契約當事人，且明知張文欽無權代理上訴人至明」等詞置辯，並不可採。
二、張文欽於原審證稱，系爭買賣契約書上，上訴人之印章係上訴人公司借牌之國昱公司交由其所蓋，並非張文欽私自盜蓋。上訴人自應就其概括授權與國昱公司或張文欽情事，負授權人之責任。
三、上訴人印章既交由國昱公司管理使用，且其對外行文是以雙全公司名義，又工地中各看板資料亦均為上訴人公司之名義，且上訴人公司礙於營造業管理規則就「主體工程」不得轉包之規定，為掩人耳目，乃有任承包商對外表示為其公司之代理人，而不為任何反對之表示，而被上訴人並不知張文欽與上訴人間僅係轉包商之關係，誤其係上訴人公司駐工地人員，上訴人自應負表見代理之授權人責任、彰彰甚明。
四、系爭契約簽立之時，需賴上訴人公司大小章以成，上訴人將大小章置於工務所中，由專人共同保管，以為驗收、進出貨之用，應能合理預期印章被用來買進被上訴人之貨品，其竟辯稱不知情，孰人能信？
五、上訴人既有轉包之行為，且收受非其直接下包商名義出具之統一發票，用以入帳報稅之用，縱上訴人事先未獲告知，惟一旦收受發票亦理應知悉，上訴人顯無積極拒絕其下包商以其名義為買賣之行為。在在顯有令被上訴人相信張文欽有權代理上訴人為本件買賣行為之事實甚明。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提判決影本三紙為證。理由
壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為 王建春 ，嗣於八十九年十月三十日變更為張南圳，經其聲明為承受訴訟，核無不合，先予敍明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：上訴人因標得訴外人財團法人中國生產力中心三芝品質學院（下稱三芝品質學院）擋土牆工程，自八十二年七月九日起至同年十月五日止，先後由該工程工地施工人員張文欽以上訴人名義與伊簽訂預拌混凝土訂購單，陸續向伊購買預拌混凝土計二千四百零一點五立方公尺，價款共新台幣（下同）四百八十萬三千八百七十元，迭經催索，上訴人均拒不給付等情，爰依買賣關係及有權代理或表見代理之規定，求為命上訴人如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日即八十三年二月二日起加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：渠於八十二年五月間標得上開三芝品質學院整地工程後，即將之轉包與訴外人國昱海事工程股份有限公司（下稱國昱公司），該公司再轉包與訴外人張文欽等，渠從未與被上訴人簽立預拌混凝土訂購單，亦未曾於送貨單上簽字，並無授權張文欽訂立系爭預拌混凝土之買賣契約，該訂購單上所以蓋有渠公司大小章係「小包」張文欽自盜蓋渠置於工地專用於工地報表之印章所致，渠自始至終未直接或間接向被上訴人表示張文欽為渠公司職員或代理人，更未曾委託張文欽處理事務，無從形成任何表見之事實，不應負授權人責任，且系爭混凝土係張文欽向被上訴人承購，與渠無涉，渠迄未自被上訴人處受領混凝土，自無付款與被上訴人之義務等語資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人承造品質學院擋土牆工程，而被上訴人出售系爭價款之預拌混凝土，即用於該工程上，業據提出統一發票、訂購單、送貨單及照片等為證（見原審卷證物袋及外放證物），並經原審勘驗現場屬實，堪認被上訴人此部分主張為真實。上訴人抗辯其工程已轉包與國昱公司，並未授權張文欽代理上訴人訂定任何契約，已據證人即與被上訴人訂立系爭契約之張文欽證稱：是伊個人向新曄(即被上訴人)公司訂約的，與雙全公司(即上訴人)無關：：此次新曄公司要求以雙全公司名義簽約，伊就拿工地使用之雙全公司閒章蓋用此等語明確定，故上訴人抗辯其未授權予張文欽，尚可採信云云。惟該系爭預拌混凝土訂購單，既蓋有上訴人公司及負責人章，而被上訴人基於該外觀事實，主張兩造間成立表見代理，上訴人應負授權人責任，故本件爭執之要點，厥為系爭契約是否有成立表見代理之情事？
四、按被上訴人主張系爭契約有成立表見代理之情事，依舉證責任之分配，固應負舉證之責任（最高法院六十八年台上字第一０八一號判決參照)，然被上訴人既已提出以上訴人名義簽訂而蓋有上訴人公司及負責人章之訂購單、以上訴人公司名義開具之送貨單及載有上訴人統一編號之統一發票及該工務所懸掛上訴人公司承造工程之看板照片為證，而訂約地點又在上訴人工地，且系爭價款混凝土係送至上訴人承攬之工地交付，並使用於上訴人承攬之擋土牆工程，而上訴人身為承攬人，既無積極之作為拒絕其下包商張文欽以其名義與被上訴人為系爭買賣，反收取被上訴人出具之統一發票而用以報稅等情參互以觀，堪信在客觀上有足以令被上訴人相信張文欽有權代理上訴人之事實，自應認被上訴人主張系爭契約有表見代理之情事為可採。
五、上訴人雖抗辯其未與被上訴人簽具訂購單，並未授權予張文欽代理上訴人訂定任何契約，係小包張文欽擅自取用其印章加以蓋用，且被上訴人早已知悉張文欽或方澤溪為買受人，然其猶要求張文欽提供簽蓋上訴人公司印章之虛偽訂購單，其顯非出於善意云云，並舉證人即與被上訴人訂定系爭契約之張文欽證稱：是伊個人向新曄（即被上訴人）公司訂約的，與雙全公司（即上訴人）無關；....，此次新曄公司要求以雙全公司名義簽約，伊就拿工地使用之雙全公司閒章蓋用此約等語為證。惟此為被上訴人所否認。經查：
(一)、系爭預拌混凝土訂購單，既蓋有上訴人公司及負責人章，上訴人就其印章如何
被盜用，並未舉證證明，參諸證人張文欽證稱：「印章是在黃總務桌上拿的，當時他不在， 張明全 在，伊跟他講過」等語；證人 黃英明 證稱：「....，由伊保管印章時，有工地主任張明全及另一人」等語（見原審卷第五三頁、五一頁），足證印章並非只一人專責保管，況經原審勘驗現場，該施工工地辦公室，有六張辦公桌椅，供六人在辦公，此有勘驗筆錄之附圖附卷可稽，苟謂張文欽係盜蓋上訴人公司印章，證之經驗法則，在眾目睽睽之下談何容易﹖是上訴人抗辯其印章係被盜用，是否可信，已有疑義。
(二)、被上訴人主張本件訂購單之簽訂，係由被上訴人公司之職員 陳振成 負責。第一
張訂購單，以為方澤溪是上訴人公司之負責人，乃將之交付方澤溪蓋章，嗣後經陳振成送回公司查證，始知負責人有誤且未蓋上訴人公司章，由於被上訴人訂約之對象，始終均認係上訴人，是再由陳振成持訂購單至工地請張文欽簽訂第二份訂購單。該訂購單上之上訴人公司暨負責人章，並非當時即刻蓋妥，而是張文欽告以要請示上訴人公司負責人，且歷經一星期後始完成。凡此始末，業經陳振成於本院前審供稱：「(問：與張文欽簽的嗎？)我是第一次簽約，第一次的合約是與方澤溪的合約，我送公司被公司退回說是事實的負責人不一樣，我後來又送另一份合約去，我拿去給張文欽時，他說印章不在他那，他還要再請示，我們合約簽了董事長名字後，才又出貨，不然我們是停止出貨」（參見本院86.3.31.訊問筆錄）等語屬實。又訂約後，舉凡訂貨及收取貨款，皆以上訴人公司為對象，此觀之證人 林登中 於本院前審八十六年三月卅一日結證：「我是向他們（指上訴人）收錢，我是針對雙全公司」、「反正找雙全就對了」等語足證。是以，被上訴人主觀上均以上訴人為訂約對象，誠屬實在，否則又何以在知悉方澤溪非上訴人公司之負責人後，再重新訂約？而第二份訂購單因張文欽告以須請示雙全公司等語後，果交付蓋有上訴人公司暨負責人印章之訂購單，在客觀上足使被上訴人相信該份契約業經上訴人承諾而成立。
(三)、綜上所述，由上開交易之過程及客觀之事實顯示，任何人取得蓋有上訴人公司
印章之訂購單，送貨至上訴人承攬之工地，發票亦載明上訴人公司，均足以相信被上訴人係與上訴人公司交易，而上訴人既不能證明「被上訴人明知上訴人非買受人、非善意」，上訴人即應依表見代理而負責，自無庸疑。
五、上訴人另執最高法院七十年台上字第六五七號判例，抗辯印章之交付他人非即表示本人應對持印之人之任何法律行為，負授權人責任云云，然查該判例意旨係指如徒憑自己印章交付他人，則須由本人負表見代理之授權責任，未免過苛。而本件非僅上訴人交付印章於他人而已，上訴人公司尚係承攬該系爭工程，已無爭議，且該工地亦懸掛上訴人之看板，訂約、履行地均在上訴人承攬之工地，且該施工工地對外行文，仍以上訴人名義為之，參以前述送貨單、統一發票均以上訴人名義交由上訴人報稅等情，足徵本件與前開判例，單指印章交付於他人之情況，尚屬有間，上訴人自不得執此抗辯。
六、上訴人雖又抗辯其未與被上訴人簽具訂購單，亦未曾於送貨單上簽字，其工程已轉包於國昱公司云云。惟查依營造業管理規則第二十二條之規定：「營造業所承攬之工程，其主要部份應自行施工，不得轉包」，然依原審勘驗現場，所拍攝如卷附之照片，其擋土牆工程係一整體系列，並無非主要部份，顯係一體施工，則姑不論依上開管理規則，上訴人不得轉包，上訴人亦未提出轉包契約，是否屬實，已不無疑義。退一步言之，縱認上訴人轉包屬實，惟證人黃英明證稱：....，對外行文是以雙全公司名義等語（見原審卷第五一頁），則其對外既仍以上訴人名義為之，上訴人復自陳該轉包關係只有上訴人轉包人（國昱公司）及再轉包人（張文欽等）知道，業主及其他人不知（見本院八十四年三月十四日言詞辯論筆錄），是被上訴人並非明知張文欽無代理權，亦無可得而知之情事，亦即無民法第一百六十九條但書之適用，是不論如何轉包，上訴人為系爭訂購單名義上訂購人，即應負買受人責任。又系爭價款已因上訴人持被上訴人開具之發票，用以入帳報稅而獲得承認，故縱上訴人事先未獲告知，一旦收受發票亦理應知悉，況核諸上訴人於原審所呈之付款明細表及支票，益證上訴人早已經由層層上報而知悉有向被上訴人訂購有系爭價款之存在，卻怠於未為反對之意思表示。另由證人方澤溪於與本件情形類似即上訴人與龍形企業股份有限公司間之給付價金事件訴訟中，在第一審結證稱：「：：工地的招牌仍是雙全，且雙全亦知道最後工程是轉包給我：：」（參見該案第一審83.5.3訊問筆錄），堪證上訴人早即知國昱公司已將工程轉包予他人。另依國昱公司業務經理 宋文華 所證：「：：雙全公司並不干涉國昱公司轉包給誰」等語（參見該案高院83.8.18.訊問筆錄），亦足認上訴人根本容認由國昱公司再轉包之任何下下包商表示為其代理人而無異議。再參諸上訴人向財團法人中國生產力中心所標得之系爭品質學院整地工程，依營建業管理規則之規定，乃屬不得再轉包之主體工程，為此上訴人公司乃有為掩人耳目，而任承包商對外表示為其公司之代理人，而不為反對之表示之情形，可以想見，上訴人凡此之表現，委有使被上訴人主張其應負表見代理責任之餘地。該另龍形公司訴請上訴人公司給付價金案業經判決上訴人應負表見代理責任確定，有本院八十五年度上更㈠字第一六０號判決在卷可證（附於最高法院八十七年度台上字第一五三二號卷四十頁）益加可證上訴人此部分抗辯，委無可採。
七、上訴人雖另以張文欽以兩張支票支付系爭混凝土貨款，且該支票未經上訴人公司背書，此違乎商業慣例之常情，是該買賣顯屬成立於被上訴人與張文欽間云云抗辯，惟查買受人以他人簽發之支票支付貨款，此為常情，上訴人認以他人支票支付且未經伊背書，有違商業慣例，自應就該慣例存在之事實，負舉證之責，其未舉證證明，已非可採。況支票為無因之流通證券，不得以張文欽曾以支票支付系爭貨款，即謂系爭貨物為張文欽所購，而與上訴人間無表見代理之關係（最高法院七十年度台上字第一０四一號判例參照）。況工地外觀足以讓人認定係上訴人之工地，有如前述，則在該工地工作之張文欽讓被上訴人認定為有權代理上訴人訂貨，是被上訴人與之簽約，並送貨至該工地，簽發統一發票交張文欽，且向張文欽收取該二張支票，亦與常情無違，再者，觀諸卷附之訂購單，張文欽乃為買方之保證人，則保證人仍有代負履行債務責任，因此，張文欽縱代付該系爭貨款，亦無不當，有何違乎商業慣例可言﹖是上訴人此部分所辯，顯屬無據。
八、證人張文欽、張明全、黃英明於本院前審準備程序中，雖證明印章由黃英明、張明全保管中，張文欽不得使用而擅自使用之事實，其證詞僅足證明張文欽無權代理上訴人，仍不足證明無表見代理情事發生，其等證詞均不足為有利上訴人之認定。
九、綜上，上訴人應負表見代理之授權人責任，被上訴人依買賣關係訴請上訴人給付價金四百八十萬三千八百七十元及自八十三年二月二日（起訴狀繕本送達翌日，被上訴人原係請求自支付命令送達翌日起算，嗣於辯論期日已改為自另行具狀之起訴狀繕本送達翌日起算）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，原審為上訴人敗訴之判決並依兩造之聲請，分別酌定擔保金額宣告假執行及免假執行，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘攻防方法與證據之提出，均無碍於前開判決結果，無逐一論述必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十年三月二十八日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官吳秀美法官陳永昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月三十日
書記官劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。