裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上易字第761號刑事判決
裁判日期：民國110年10月27日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第761號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告洪淑婉選任辯護人周志一律師上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣南投地方法院109年度易字第104號中華民國109年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第1710號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪淑婉係從事珠寶買賣與代銷業務，為從事業務之人。洪淑婉經由他人介紹，於民國107年3月間結識亦從事珠寶買賣之印度籍 雷克志 ，洪淑婉向雷克志表達可代為銷售珠寶，惟需支付佣金，雷克志評估後即允諾，並於如附表一「告訴人交付時間」欄所載之日期，在其經營而址設臺北市○○區○○○路0段00號0樓之0金鑽屋有限公司內，陸續交付如附表一所示之珠寶（下稱本案珠寶）予洪淑婉收執。詎洪淑婉因個人債務需錢恐急，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，分別於如附表一「被告典當時間」欄所載之日期，將本案珠寶持至臺中市○區○○路0段000○0號天一當鋪典當，易持有為所有而侵占入己。嗣洪淑婉於107年7月19日，以新臺幣（下同）40萬元贖回如附表一編號21所示之珠寶再交還雷克志，至於其餘之珠寶則由雷克志分別於107年8月2日、4日（詳如附表一備註欄所示）贖回，惟其中如附表一編號1、2、10、17所示之珠寶，因雷克志贖回之款項不足，經再當入後而流當。
二、案經雷克志訴由臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及上訴人即被告洪淑婉（下稱被告）、選任辯護人對於下列本院採為認定犯罪事實依據之傳聞證據之證據能力，均表示同意作為證據（見本院卷第132至135頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，認為以之作為證據為適當，是均有證據能力。
㈡其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等）
，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官及被告、選任辯護人對於證據能力均未爭執，故均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於原審坦承犯行，然於本院審理中則矢口否認有為如犯罪事實欄所載之業務侵占犯行，其與辯護人分別辯稱或辯護稱：典當僅屬占有之移轉，並非移轉所有權之意思，被告於典當時，已考量不會發生流當之情形，即保有取回本案珠寶之權限，核與侵占罪「易持有為所有」之要件不符，況且被告確有配合告訴人雷克志贖回之行為，被告並無取得本案珠寶所有權之意思；被告已於107年5月14日、17日共交付330萬元予告訴人，此等金額為被告受告訴人之託而就本案珠寶成功買賣部分；告訴人約於107年間向被告追問本案珠寶下落時，被告毫無掩飾藏匿之舉，即告知典當予天一當鋪之事，並於同年8月2日簽發本票2張，合計面額362萬9500元交付告訴人，被告再以自己名下之珠寶（價值約500萬元）給告訴人供作擔保，被告如有侵占之犯意，不可能於短時間，迅速給付高於自己典當所得之款項予告訴人，亦足證被告並無侵占之意思；告訴人僅以記載簡陋且抽象之MEMO文件，委託被告代為銷售本案珠寶，雙方約定之內容不明，被告因一時疏忽，誤以為自己得將本案珠寶暫時典當，並保留贖回之權限，此乃屬因其他原因致一時未能交還，本案實屬民事之債務不履行，亦與業務侵占罪之要件不符等語。惟查：
㈠被告係從事珠寶買賣與代銷業務，於107年3月間認識告訴人
，並向告訴人表達可代為銷售珠寶獲取佣金，告訴人允諾，並於如附表一所示之交付時間，在金鑽屋有限公司內，陸續交付本案珠寶予被告收執，被告則分別於如附表一所示之典當時間，將本案珠寶持至天一當鋪典當，之後被告於107年7月19日，以40萬元贖回如附表一編號21所示之珠寶交還告訴人，至於其餘之珠寶則由告訴人分別於107年8月2日、4日（詳如附表一備註欄所示）贖回，惟其中如附表一編號1、2、10、17所示之珠寶，因告訴人贖回之款項不足，經再當入後而流當等情，為被告於原審及本院審理時所不爭執，復經證人即告訴人、證人即天一當鋪店長 陳興武 分別於警詢、偵查及本院審理中證述明確（見臺灣南投地方檢察署108年度他字第658號卷【下稱他字卷】第81至83、84至85、125至129、132頁；本院卷第197至216頁），並有MEMO影本2張、票號000000000、000000000號本票影本各1張、INVOICE影本1張、MEMO影本4張、珠寶代號暨圖像清單影本1張、天一當鋪出具之銷售明細影本1份、天一當鋪出具之質當憑證影本5張、珠寶代號暨圖像清單1份、照片19張、天一當鋪出具之銷售明細影本1張、被告出售珠寶之明細表1份、告訴人典當明細及圖像清單1份、法務部–票據信用資訊連結作業列印資料1份、證人陳興武提出之108年12月30日呈報狀暨檢附資料各1份在卷可證（見他字卷第16至30、50至69、86、134至136、137至138、168、170至172頁），此部分事實足可認定。
㈡被告雖以上開辯解及辯護人以前述辯護意旨，主張被告並無
易持有為所有之業務侵占故意等語，然查：⒈告訴人係基於請被告代為銷售珠寶而交付本案珠寶，被告可
從中獲取佣金等情，業據告訴人於本院審理中以證人身分證述明確（見本院卷第211至214頁），且被告於偵查供稱：其有於107年3月間向告訴人表示可代為銷售珠寶，若有交易，可獲得佣金等語（見他字卷第129頁），則被告與告訴人之陳述相符，復有INVOICE影本1張、MEMO影本6張附卷可證。
而該張INVOICE影本明白記載「因本公司（按：即金鑽屋有限公司）委託保管人（按：即被告）代為銷售而交付保管人，....保管人除為本公司之計算出售及交付貨品予買受人外，不得將上開物品之全部或一部出售、質押、交付予任何其他第三人或為任何處分」，被告並簽名其上。可見被告與告訴人之間確有訂立代銷本案珠寶之契約，且其內容已屬明確，辯護意旨稱本案契約之記載簡陋且抽象等語，尚有誤會。⒉被告既與告訴人約定：不得將本案珠寶之全部或一部質押，
則被告將本案珠寶典當予天一當鋪，明顯違反雙方之約定。又對照如附表一之「告訴人交付時間欄」、「被告典當時間欄」所載，其中如附表一編號1至3、10、11部分，是在告訴人交付後之翌日，如附表一編號4、5、12至17部分，則是交付後5日，被告即典當予天一當鋪，甚且如附表一編號6、7、18至22部分，是於被告收受當日即典當予天一當鋪，而如附表一除編號8、9外，亦是在收受後14、18日出典。綜上可認被告是在取得本案珠寶後非常密接之時間內即將之典當，難認被告有尋找客戶而銷售本案珠寶之情事。
⒊被告典當後，取得如附表一「天一當鋪原始當票號碼與典當
金額欄」所載之金額。又告訴人與被告分別於如附表一備註欄所示之107年8月2日、4日前往天一當鋪欲贖回本案珠寶，然由被告給付先前典當之利息後，更名為由告訴人典當，告
訴人後再出資1千多萬元贖回部分本案珠寶，且如附表一編號1、2、10、17所示之珠寶，因告訴人贖回之款項不足，經再當入後而流當等事實，據證人陳興武、告訴人於本院審理時證述明白（見本院卷第207至209、216、191頁）。是可知被告雖有給付利息，但其並無出資贖回本案珠寶，而是由告訴人更名後再出資贖回，且其中有4樣珠寶最後是流當而未能贖回。由上可知被告於典當本案珠寶時，並無將之贖回之計畫，可認其確有易持有為所有之侵占故意。
⒋被告雖辯稱：其有於107年8月2日簽發面額合計362萬9500元
之本票2張交付告訴人，且有以自己名下價值500萬元之珠寶交給告訴人等語；但告訴人於本院審理中陳稱：該2張本票並沒有兌現，且我沒有拿到或看到所謂價值500萬元之珠寶等語；被告亦供稱：該2張本票沒有兌現等語（見本院卷第
188、190至191頁）。可見被告提供擔保之本票2張並無任何實質意義，且就所謂價值500萬元之珠寶部分，被告並未能提出明確證據證明確有此事，且為告訴人所否認，尚無從認定有此事實存在。又被告雖有於107年5月14日、19日分別交付告訴人50萬元及280萬元，及於107年7月19日以40萬元贖回如附表一編號21所示之珠寶再交還告訴人，然此均屬侵占行為成立後之事後彌補或清償，雖得於科刑時審酌，並於沒收時予以扣除，但並不影響犯罪行為之成立。
⒌證人○○○於本院審理中證稱：我是被告的○○，被告在買賣珠寶
時，要是有積欠資金時都會跟我講，因她剛做生意時，資金都是我來提供的；106年12月29日我有拿現金1170萬元去天一當鋪幫被告處理，被告說她有積欠廠商錢，當日是由我的二兒子開車載我過去的，我當場將錢交給天一當鋪老闆，是要給被告贖回珠寶等語（見本院卷第193至194頁）。然此係於本案發生前之事，與本案無關，尚不得以證人○○○有為被告出面處理典當贖回之事，即可推論被告於本案並無侵占之故意。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開辯解，顯係事後卸責之
詞，不足採信。從而，被告有業務侵占之犯行，足以認定，應予依法論科。
三、論罪之理由：㈠被告行為後，刑法第336條業於108年12月25日修正公布，而於同年12月27日生效施行。修正前刑法第336條第2項規定：
「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，修正後則規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，而上開規定僅係就刑法罰金數額之計算標準統一化，矯正過往需參酌刑法施行法第1條之1第2項規定提高數額產生之不明確性，並無新舊法比較問題，自應逕行適用裁判時之現行法。㈡被告係從事珠寶買賣與代銷業務等情，業據被告供述明確，
是被告為從事業務之人，則核被告各次所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈢接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行
，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照行為之次數併合處罰。被告分別於107年3月31日、同年4月9日、同年4月16日、同年4月30日、同年5月4日、同年5月15日、同年5月19日、同年5月31日、同年6月27日典當如附表一所示珠寶，時間差距上，可以分開，欠缺時間之密接姓，每次行為皆可獨立成罪，是被告上開9次業務侵占之犯行，犯意各別，時空互異，應予分論併罰。
㈣起訴意旨認被告所涉業務侵占罪係屬集合犯等語。然所謂集
合犯，是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸業務侵占罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，難認係集合犯，故起訴意旨，容有誤會。
四、駁回上訴之理由：㈠原審法院因認被告所為業務侵占犯行罪證明確，適用論罪科
刑之相關規定，並審酌被告濫用告訴人對其信任關係，不思以正當途徑獲取財物，竟利用從事業務之機會，侵占告訴人之本案珠寶，致生損害於告訴人，應值非難；並考量被告係因缺錢而侵占珠寶之動機及其侵占珠寶價值；以及被告未與告訴人達成和解之犯後態度；又被告已交付330萬元給告訴人，並事後以40萬元將如附表一編號21所示珠寶贖回並返還告訴人；兼衡被告自述大學畢業之智識程度、工作為珠寶商、目前因疫情關係無法工作、須待扶養之2名女兒及貧困之家庭生活經濟狀況等一切情狀，各量處如附表二所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑為有期徒刑1年2月，及諭知易科罰金之折算標準，復說明諭知沒收之事由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，應予維持。
㈡被告提起上訴猶執前詞否認犯罪，核無理由（詳如上開理由
二所述）。又檢察官上訴意旨略以：原審認定被告犯業務侵占罪，共9罪，各處有期徒刑6月（得易科罰金），各罪加總刑期為有期徒刑54月，惟合併定應執行刑時，僅諭知應執行有期徒刑1年2月，雖未逾越量刑自由裁量權之外部界限，但不符合法秩序理念規範之比例原則及責罰相當原則等自由裁量之內部抽象價值要求之界限，有悖公平正義理念之貫徹，難認妥適等語。惟數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。審之被告所犯如附表二編號1至9所示之9罪，經原審各量處有期徒刑6月，其宣告刑之總和為有期徒刑4年6月，而原審定應執行刑為有期徒刑1年2月，係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，其裁量職權之行使，並無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，符合外部性、內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使，並無裁量明顯濫用情事，難謂有不當之處；因認檢察官上訴主張原審關於被告之定應執行刑不當等語，亦為無理由。是均應予駁回其等之上訴。
㈢沒收部分：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，為刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項分別所明定。經查：被告侵占本案珠寶後典當之金額共計925萬元，惟被告業於107年5月14日與同年月19日分別交付告訴人50萬元及280萬元，又於同年7月19日以40萬元贖回如附表一編號21所示之珠寶並交還予被告，依上開說明，扣除被告業已交付告訴人之金額及贖回之珠寶後，其犯罪所得應為珠寶變得金額，共計為555萬元；又被告交付金額共330萬元，依告訴人指述雖可知被告告知告訴人交付金額係如附表一編號5及編號8所示賣得金額，惟被告如前述已先業務侵占如附表一編號5及編號8所示之珠寶，是該金額無從認定為支付如附表一編號5及編號8所示之珠寶金額，又觀卷內資料及證據無從認定330萬元被告是返還如附表一所示（編號21除外）何次金額或珠寶，是如附表一所示（編號21除外）之未扣案剩餘犯罪所得555萬元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定獨立一項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另原審判決主文欄第3項所載關於「新臺幣伍佰伍拾伍萬沒收」之部分，應更正為「新臺幣伍佰伍拾伍萬元沒收」，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張弘昌提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國110年10月27日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官田德煙法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官涂村宇中華民國110年10月27日附表一：
編號告訴人交付時間（民國）交付之物物品代號告訴人委託被告出售之金額（人民幣）被告典當時間（民國）（新臺幣）天一當鋪原始當票號碼與典當金額（新臺幣）備註（民國）（新臺幣）1107年3月30日鑽石戒指1只6.63克拉LB-1270199萬元107年3月31日000000000萬元107年8月2日由告訴人贖回，因告訴人贖回款項不足，編號1、2號再當入後已流當2107年3月30日鑽石戒指1只2.95克拉LB-1290138萬元107年3月31日3107年3月30日鑽石戒指1只3.33克拉LB-1315145萬元107年3月31日4107年3月30日鑽石戒指1只6.35克拉LB-1324520萬元107年4月9日000000000萬元107年8月4日由告訴人贖回5107年3月30日鑽石手鍊1條8.10克拉LB-132623萬5000元107年4月9日6107年4月16日鑽石戒指1只5.01克拉LB-134232萬元107年4月16日000000000萬元107年8月2日由告訴人贖回7107年4月16日鑽石戒指1只5.57克拉LB-125835萬5000元107年4月16日8107年4月16日鑽石耳飾1對4.06克拉4.10克拉LB-1275185萬元107年4月30日00000000萬元107年8月2日由告訴人贖回9107年4月16日鑽石戒指1只10.03克拉LP-BN338萬元107年5月4日000000000萬元107年8月2日由告訴人贖回10107年5月14日鑽石耳飾1對3.25克拉3.42克拉LB-136135萬8000元107年5月15日(起訴書誤載為105年，逕予更正)00000000萬元107年8月2日由告訴人贖回，因告訴人贖回款項不足，編號10號再當入後已流當11107年5月14日鑽石戒指1只5.01克拉LB-136033萬5000元107年5月15日12107年5月14日鑽石耳飾1對2.05克拉2.05克拉LB-136282萬5000元107年5月19日000000000萬元107年8月2日由告訴人贖回，因告訴人贖回款項不足，編號17號再當入後已流當13107年5月14日鑽石手鍊1條5.72克拉LB-132719萬8000元107年5月19日14107年5月14日鑽石手鍊1條6.35克拉LB-125319萬8000元107年5月19日15107年5月14日鑽石戒指1只1.75克拉（起訴書漏載只，應予補充）LB-120219萬8000元107年5月19日16107年5月14日鑽石戒指1只1.03克拉LB-135830萬8000元107年5月19日17107年5月14日鑽石戒指1只0.39克拉LB-11808萬4500元107年5月19日18107年5月31日鑽石戒指1只1.76克拉LB-12479萬8000元107年5月31日00000000萬元107年8月2日由告訴人贖回19107年5月31日鑽石戒指1只1.01克拉LB-12719萬8000元107年5月31日20107年6月27日鑽石戒指1只2.50克拉LP-SD43萬5000元107年6月27日00000000萬元編號20、22號於107年8月2日由告訴人贖回，編號21號於107年7月19日由被告以40萬元本金贖回後交還予告訴人21107年6月27日鑽石戒指1只3.68克拉LP-SD52萬5000元107年6月27日22107年6月27日鑽石戒指1只2.00克拉LP-KA39萬8000元107年6月27日附表二：
編號被告典當時間（民國）罪名及科刑1107年3月31日洪淑婉犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。2107年4月9日洪淑婉犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。3107年4月16日洪淑婉犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。4107年4月30日洪淑婉犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。5107年5月4日洪淑婉犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。6107年5月15日洪淑婉犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。7107年5月19日洪淑婉犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。8107年5月31日洪淑婉犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。9107年6月27日洪淑婉犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附錄本案論罪科刑法條全文刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。