裁判字號：臺灣高等法院111年上更一字第119號刑事判決
裁判日期：民國111年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上更一字第119號上訴人即被告 鄒宗良 選任辯護人 陳榮進 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第416號，中華民國110年1月5日第一審判決（追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11301號、第12349號、第13726號），提起上訴，經本院判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於鄒宗良定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
前開上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、鄒宗良明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列管之第二級毒品，非經許可，不得製造或販賣，竟仍為下列行為：
(一)緣 藍世傑 之友人 陳皇儒 欲施用大麻，由藍世傑於民國109年6月1日透過FacebookMessenger通訊軟體，向 郭佩群 （所犯共同販賣第二級毒品犯行，業由本院以110年度上訴字第901號判處罪刑後，經最高法院判決上訴駁回確定）探詢有無大麻出售，郭佩群遂與鄒宗良共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由郭佩群於109年6月2日先向真實姓名年籍不詳之綽號「小兵」（亦稱「小小兵」、「保特瓶」）之人，以每公克新臺幣（下同）1,550元之代價，訂購20公克大麻（總價共31,000元），再向藍世傑報價每公克1,600元，嗣郭佩群與「小兵」約定交易時間、地點後，郭佩群於109年6月5日20時6分許，自其申設之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶，轉帳3萬元至鄒宗良申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，由鄒宗良領款3萬元並先行墊付1,000元，依郭佩群之指示至臺北市○○區○○路某處，向上游「小兵」支付31,000元現金，並取回2包大麻。嗣藍世傑於同日20時24分許，自其所有之中華郵政股份有限公司帳戶00000000000000號帳戶轉帳16,000元至郭佩群上揭合作金庫商業銀行帳戶，鄒宗良再依郭佩群與藍世傑所議定之交易方式，於同年6月8日，將其向「小兵」所購入之大麻中之1包，分裝為2小包（總淨重約9.6公克）裝入統一便利超商大亨堡空盒內，送至公車站交付陳皇儒，而完成毒品交易。
(二)鄒宗良於108年8至10月間某日，在臺北市不詳地點，向真實姓名年籍不詳、暱稱「坦克」之人，及透過 楊啟彣 向綽號「 尬姐 」之 張咸靜 （所涉販賣第二級毒品犯行，業經原審法院以110年度訴字第16號判處罪刑確定）以不詳代價購買含有大麻種子之大麻花成品，鄒宗良取得後，即基於製造第二級毒品大麻之犯意，自網路上學習栽種大麻技術知識，並陸續取得及購買附表編號7所示種植大麻之設備、肥料，於108年10月起，在其位於臺北市○○區○○路0段00號3樓居處內，將前揭大麻種子分次取出置於濕潤衛生紙，待冒芽成株後再移至土壤盆栽以培養土栽種，並以鋁箔紙覆蓋層架、裝設燈具等設備以隔離外界濕度、調整溫度，期間定期施以水分及肥料，待所栽種之大麻植株熟成開花後，復徒手或以剪刀採集大麻植株上之花、葉，以陰乾、風乾之方式使之乾燥，並將已乾燥大麻花收集裝袋，完成風乾製程達易於施用之程度，製造完成附表編號4、5所示之第二級毒品大麻。
二、嗣於109年6月29日14時10分許（原判決誤載為10時許），在前揭鄒宗良居所，為警持原審法院搜索票核發之執行搜索，扣得如附表編號1至8所示之物，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局文山第二分局及內政部警政署刑事警察局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：本判決下述所引用上訴人即被告鄒宗良以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序對該等證據能力均表示沒有意見（見本院卷第71頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
(一)被告共同販賣第二級毒品大麻部分：⒈事實欄一(一)所示事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本
院前審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵11301卷二第140、172至174頁、偵11301卷四第9至15頁、原審訴416卷第66、80、220頁、上訴卷一第195、435頁、本院卷第70、144頁），核與同案被告郭佩群於警詢、原審準備程序、本院前審審理時供（證）述聯繫及販毒過程（見偵12407卷一第135至136頁、原審訴398卷第128至131、154至155頁、上訴卷二第47至54頁）、證人即購毒者藍世傑、陳皇儒分別於警詢、偵訊、原審、本院前審審理時證述購毒及取毒情節（見偵12407卷一第19至20、22至24、121至124頁、偵12407卷二第74至76、108至112頁、原審訴398卷第212至217、219至223頁、上訴卷一第447頁）相符，並有109年6月8日被告與 史蒂芬 周「郭佩群」之LINE對話紀錄翻拍照片、被告與郭佩群之LINE對話紀錄、109年6月5日20時16分至46分被告行動上網歷程位於內湖紀錄與郭佩群LINE對話紀錄比對彙整（見偵11301卷二第144至150-1頁、偵11301卷三第51至98、172至177頁）、被告與陳皇儒109年6月8日交易之蒐證照片、藍世傑與郭佩群之對話截圖、藍世傑與郭佩群之FACEBOOK即時通對話內容截圖（見偵12407卷一第47至50、145、147至149頁）、109年6月8日藍世傑手機聊天紀錄截圖（見偵12407卷二第128至130頁）、109年6月5日被告拍攝之大麻分裝後秤重照片（見偵11301卷三第170至171頁）、合作金庫商業銀行七賢分行109年8月25日合金七賢字第1090002889號函暨郭佩群開戶資料（帳號0000000000000號）、109年6月1日至109年6月30日交易明細（見偵11301卷三第33至37頁）、合作金庫商業銀行七賢分行109年10月21日合金七賢字第1090003383號函暨109年3月26日至109年6月25日交易明細（見原審訴398卷第145至147頁）、中華郵政股份有限公司109年8月5日儲字第1090195758號函暨藍世傑帳戶00000000000000號資料、藍世傑中華郵政帳戶提款卡正面、網路銀行交易明細翻拍照片（見偵12407卷一第164至168頁、偵12407卷二第132頁）附卷可稽。又警方於109年7月13日於宜蘭縣○○市○○路00巷00號前，經陳皇儒同意並打開車牌號碼000-000號重型機車置物箱，扣得陳皇儒本件交易、施用後所餘之煙草（陳皇儒購得後再自行分裝為2包），並經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗，確含第二級毒品大麻成分（合計淨重3.10公克，驗餘淨重3.03公克，空包裝總重0.70公克），有臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月7日調科壹字第10923015320號鑑定書附卷足參（見偵12407卷二第39至43頁、原審訴398卷第59頁）；復有附表編號8所示之物扣案可憑。從而，被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證據資為補強，核與事實相符，應堪採信。
⒉按販賣毒品，以行為人有營利意圖，為其要件，所謂營利意
圖，不論從中獲取量差或價差，甚至為減少損失而主動降價求售，均應認有營利意圖。查藍世傑與郭佩群議定之交易價格為每公克1,600元，且以16,000元購買10公克，藍世傑並轉帳16,000元給郭佩群，此據證人藍世傑於本院前審審理時證述明確（見上訴卷一第447頁），並有郭佩群帳戶交易明細、藍世傑網路銀行交易明細翻拍照片在卷可佐（見偵11301卷三第37頁、偵12407卷二第132頁）。又被告於原審審理時供稱：我交付給陳皇儒的那1包大麻秤重約9.6公克，我大概抓6比4之比例，再分裝成2小包等語（見原審訴416卷第260頁），核與證人陳皇儒於原審審理時證稱：最後確認要買大麻時，藍世傑有跟我說每公克1,600元，我和藍世傑買10公克6、4分，拿回來後有驗貨秤重，發現有短少等語相符（見原審訴398卷第219、220頁）。則由上開事證相互對照，已足見被告與郭佩群並非同價，甚或同量轉讓大麻之情形，足見被告確有藉販賣毒品從中牟利，其具有營利之之主觀犯意及客觀行為甚為明確。
(二)被告製造第二級毒品大麻部分：事實欄一(二)所示事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院前審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵11301卷一第16至19、163至169頁、偵11301卷二第48至50頁、偵11301卷三第17至19頁、聲羈169卷第26頁、偵聲117卷第110頁、原審訴416卷第28、66、220頁、上訴卷一第196、435頁、本院卷第70、144頁），並有原審法院109年度聲搜字第560號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物照片、被告iPhone6手機相簿內108年10月24日至109年4月6日照片截圖、109年2月12日至109年4月23日照片擷圖、手機內大麻相關照片、秤重照片等在卷可稽（見偵11301卷一第23至31、62至73、75至84、87至89、91至92、93至111、177至237、259至272頁、偵11301卷二第53頁）。復有如附表編號1至7所示之物扣案可證，其中附表編號1至5所示之物，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜分析法檢驗，確含第二級毒品大麻成分（詳如附表編號1至5說明欄所示），有法務部調查局109年9月2日調科壹字第10923015090號鑑定書在卷可憑（見偵11301卷三第39至40頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證據資為補強，核與事實相符，應堪採信。
(三)綜上，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品、製造第二級毒品犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院96年度台上字第7542號判決意旨參照）。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於同年7月15日施行，茲比較如下：
(一)修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，自以修正前之規定較有利於被告。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為於偵查及「歷次」審判中均自白，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前之規定較有利於被告。
(三)據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
四、論罪：
(一)就事實欄一(一)部分：⒈核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣
第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品大麻前持有大麻之低度行為為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。
⒉被告與郭佩群就販賣大麻之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，
為共同正犯。⒊被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯
行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
(二)就事實欄一(二)部分：⒈核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造
第二級毒品罪。被告因製造而持有大麻之行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告持續種植大麻，依一般社會觀念，其栽種行為延續不停
，時間上難以強行分開，於刑法評價上，乃持續侵害相同之社會法益，各個行為彼此間之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告此部分所為，係接續犯，僅論以一個製造第二級毒品罪。⒊被告就本件製造第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯
行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條例第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告於警詢及檢察官訊問時供稱係透過楊啟彣向「尬姐」購買大麻花，供出其大麻種子來源即製毒上手為楊啟彣、張咸靜（綽號「尬姐」）等人（見偵聲117卷第110頁、偵11301卷二第140至141頁），且經檢察官於傳喚楊啟彣到庭時，楊啟彣坦認被告所供陳在108年10月所栽種之大麻種子確實係透過 伊向尬姐 所購買之大麻花而來等情（見偵15170卷第167頁），復以被告查獲之如附表編號8所示之手機內照片、LINE數位採證紀錄及報告書、語音通話譯等資料，據以查獲張咸靜涉嫌製造、販賣第二級毒品而經檢察官提起公訴，並經原審法院以110年度訴字第16號判處罪刑確定，且於該案判決中敘明鄒宗良因販賣大麻犯行為臺灣士林地方檢察署查獲，供出大麻來源為 楊啓彣 ，再由楊啓彣供承大麻來源為張咸靜，為警持搜索票至張咸靜住所、經營之美甲店而查獲等情，有臺北市政府警察局文山第二分局109年11月18日北市警文二分刑字第1093009441號函所附案件報告書、楊啟彣警詢、偵訊筆錄、查獲楊啟彣及扣案物照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告手機內與楊啟彣LINE數位採證紀錄及報告書、LINE語音通話譯文、臺灣士林地方檢察署109年度偵字第15729號、第16971號、第18028號、第20157號、第20500號起訴書、原審法院110年度訴字第16號判決等件在卷可考（見原審訴416卷第137至162頁、偵15170卷第9至22、37至62、67至147、167、183至205頁、上訴卷一第107至156頁），並經本院調閱臺灣士林地方檢察署109年度偵字第15170號、臺灣新北地方檢察署110年度偵字第8134號卷宗核閱屬實，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並遞減之。又被告製造第二級毒品之行為，對社會治安具有潛在危害，斟酌上情及本案被告犯罪之情節，其指訴毒品來源所能杜絕毒品氾濫之程度，認對於被告依前揭規定減輕其刑，已足以評價其等對於查獲毒品來源之貢獻程度，不宜遽予寬惠至免除其刑之程度，爰不予免除其刑，附此敘明。
(三)不適用刑法第59條規定酌減其刑：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告及辯護人以被告於本案參與程度甚低，並坦承犯行，且交易價格雖為16,000元，然實際僅獲利500元，此與以大量毒品赚取鉅額利潤之行為有別，被告主觀惡性及客觀犯行都很輕微，而被告並無前科且尚在就學，思慮不周，父母年邁均需照顧，又查無其他販毒行為，請求就被告販賣及製造大麻行為，均依刑法第59條規定再酌減其刑云云（見本院卷第66、147頁）。惟毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，卻漠視法令規定，被告販賣第二級毒品，犯罪情節較諸大量走私進口或長期販毒之「大盤」、「中盤」、「小盤」毒販固屬有別，然本件毒品交易金額已達16,000元，核與吸毒者友儕間謀取蠅頭小利兼以抵癮互通有無已有不同；而被告製造大麻行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微，故被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，且審酌被告所犯修正前毒品危害防制條例第17條第2項之製造、販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而被告販賣第二級毒品犯行經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑、製造第二級毒品犯行經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕並遞減其刑後，均難認有何情輕法重之情事，尚無從依刑法第59條減輕其刑。是被告及辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑云云，所執理由均屬刑法第57條關於犯後態度或生活狀況等科刑審酌事由，與刑法第59條犯罪情狀是否顯可憫恕有別，難認可採，故不予適用刑法第59條再酌減其刑，特予說明。
(四)被告前開製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、上訴駁回之理由（即罪刑及沒收部分）：
(一)原審審理後，就被告上開犯行，認犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、第40條之2第1項規定，並以被告之責任為基礎，審酌大麻係具有成癮性之傷身毒品，可使施用者為之傾家蕩產，危害國民健康甚鉅，而我國政府為防止毒品氾濫，亦制訂有毒品危害防制條例，對製造、販賣上開毒品者科以重典，平日報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人遠離毒品，以被告之智識程度，無不知之理，竟仍為謀求小利，向上游購得大麻種子，自行栽種大麻，究其犯罪之動機、目的，並無可取，本不宜輕縱，姑念被告僅販售1次大麻，被告所製造之大麻數量甚微，其犯罪規模，尚非如一般毒品中盤甚至大盤者可比，且犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，另斟酌被告犯罪之動機、目的、手段及犯後態度，被告先前在大學就學中，未婚，自己居住，有幫胞姐的工作室做事，月薪不固定，約1至2萬元之之家庭生活經濟狀況（見原審訴416卷第263頁）等一切情狀，就共同販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑3年8月、製造第二級毒品部分，量處有期徒刑2年。沒收部分並說明：⑴按刑法第38條之1犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項有明文。經查，藍世傑為購買本案毒品，雖將16,000元款項匯入同案被告郭佩群之合作金庫帳戶內，然據郭佩群前稱：之前為購買31,000元的毒品，有先將30,000元匯給被告，事後也有補給被告1,000元等語，此並為被告所不否認，堪信本案之前述犯罪利得，已在被告及郭佩群2人內部結算清楚，分別支配，且此類單純之電子轉帳，亦無具體之物可供特定，當不能遽認全歸同案被告郭佩群所有，考量2人之分工狀況，當係同工同酬，爰依刑法上揭估算之規定，各諭知沒收8,000元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵扣案如附表編號8所示之手機，係被告所有，供其販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，在被告販賣毒品犯罪之處罰主文下，一併諭知沒收。⑶附表編號1至5所示之扣案物，經鑑驗均含第二級毒品大麻成分乙情，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月2日調科壹字第10923015090號鑑定書（見偵11301卷三第39至40頁）在卷可查，足認均係第二級毒品大麻，爰依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬。而盛裝上開大麻毒品之外包裝袋，依現行鑑驗方式，亦無法與所盛毒品析離，故均應一併沒收銷燬。至鑑驗耗損之第二級毒品大麻，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。⑷附表編號7所示之扣案物，為供被告栽種大麻所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收。⑸附表編號6所示之大麻成熟莖，非屬第2級毒品大麻，惟仍均屬被告所有，並為其製造第二級毒品而栽種，屬刑法第38條第2項之犯罪所生之物，仍予以沒收之。⑹其餘如附表編號9所示之扣案物均不能證明與本案犯罪有關，無庸沒收。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨略以：⑴販賣第二級毒品部分：被告參與情節顯然低於同案被告郭佩群，原審未斟酌刑法第57條各款情狀，分別情節而為量刑差異，就被告販賣毒品部分量處與同案被告郭佩群相同刑度，似有未洽，且同案被告郭佩群獲適用刑法第59條減輕其刑，反觀犯罪情節較輕之被告卻未能適用刑法第59條減輕其刑，量刑失衡，爰請求再依刑法第59條規定遞減其刑，以符罪責相當原則。⑵製造第二級毒品部分：被告於警方持搜索票至其住處執行搜索時，即坦承種植大麻之犯行，犯後態度良好，其於最初有合理機會時即認罪，依照最高法院104年度台上字第1916號判決意旨，即可獲最高幅度之減輕，況被告自白並供出其上手，出於真誠之悔意，當得列為「犯後之態度」予以刑度減讓之考量因子，原審未予審酌而為量刑，容有未洽，請求刑法第59條再予減輕，量處較低於原審判決之刑度云云。惟查：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。查被告共同販賣第二級毒品，客觀上實未見其有何特殊原因與環境足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，已說明如上，原審認被告犯罪情節，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，且因適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，認被告共同販賣第二級毒品犯行，無依刑法第59條規定酌減其刑之適用，並無不合。至同案被告郭佩群，經提起上訴後，本院前審亦認其並無刑法第59條之適用，附此敘明。
⒉再按量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌
刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原審就量刑所參考之因素，業已於理由欄中論敘載明，且觀諸被告明知第二級毒品對社會風氣危害重大，竟仍為上開販賣、製造第二級毒品行為，對社會治安具有相當危害，原審詳為審酌刑法第57條各款情形，就被告所犯2罪適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，製造毒品犯行再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑，再斟酌被告犯罪情節、動機、目的、手段、所生危害及犯後態度而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法。
⒊被告上訴意旨主張原審未適用刑法第59條不當、量刑過重，請求從輕量刑云云，自無理由，就此部分上訴，應予駁回。
六、撤銷改判之理由（即定應執行刑部分）：
(一)按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號刑事判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭長決議參照）。原審對被告論罪科刑，並無違誤，應予維持，已如前述，惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑。
(二)原審就被告所犯2罪所處之刑度，定應執行刑為有期徒刑5年，固在各宣告刑之最長期（有期徒刑3年8月）以上，各刑合併之刑期（5年8月）以下，未違反刑法第51條第5款之規定，且已有相當程度之減幅，惟被告所犯2罪，均屬毒品相關犯罪，罪質同一，責任非難重複程度高，綜合斟酌被告各次犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告未來復歸社會之可能性，與被告參與犯罪之時間短暫，且被告並無明顯之反社會人格，犯後於偵查及原審、本院審理均坦承全部犯行，難認並非無悔悟之心等情，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，進而為整體非難評價，揆諸上揭說明，應於酌定應執行刑之際，考量此情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的。原判決未慮及前述定執行刑之理念及原則，而為上揭執行刑之酌定，所定執行刑尚嫌過重，有失定刑權衡之比例、平等原則，自有未當。被告上訴主張原審定應執行刑過重，請求從輕定刑，即有理由。原判決關於定執行刑部分既有如上所述之違誤，即屬無可維持，應由本院將原判決關於定執行刑部分予以撤銷，並衡酌前揭各情，而為整體之非難評價後，再綜合檢察官、被告及辯護人關於求刑之意見（見原審訴416卷第267至268頁、本院卷第146至148頁）定其應執行刑如主文第3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官鄭提升到庭執行職務。
中華民國111年12月13日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官黃紹紘法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國111年12月13日附錄：本案論罪科刑法條全文109年1月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號扣案物名稱說明備註1大麻花3包經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重3.04公克（驗餘淨重3.02公克，空包裝總重1.37公克）扣案物照片（見偵11301卷一第75、259頁照片編號1-1至1-3）2大麻種籽2包（共61顆）經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中12顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率60%，種子合計淨重0.93公克（驗餘淨重0.53公克，空包裝總重4.46公克，種子空殼6片及破裂種皮1片重量不計）扣案物照片（見偵11301卷一第75、259頁照片編號2-1至2-2）3大麻植株1株經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分扣案物照片（見偵11301卷一第76、260頁照片編號3-1）4乾燥大麻葉1包經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重37.55公克（驗餘淨重37.45公克，空包裝重33.96公克；內含植物莖重量不計）扣案物照片（見偵11301卷一第76、260頁照片編號4）5乾燥大麻花1包經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重2.09公克（驗餘淨重2.05公克，空包裝重10.97公克；內含植物莖重量不計）扣案物照片（見偵11301卷一第77、261頁照片編號5）6大麻乾株3株（原判決漏載，應予補充）、大麻枯枝1包為大麻成熟莖，非屬第二級第24項毒品大麻，不予檢驗。扣案物照片（見偵11301卷一第76、77、260、261頁照片編號3-2至3-4、6）7層架1組（含錫箔紙5張）、燈座1組、除蟲液1瓶、剪刀1支、培養土1袋、肥料2包①製造大麻所用之工具②扣案物照片（見偵11301卷一第78至79、83至84、262、268至270頁照片編號7至9、18至20）8iPhone6手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張；IMEZ000000000000000）①販賣大麻所用之工具②扣案物照片（見偵11301卷一第85、270至271頁照片編號21）9吸食器1個、研磨器2個、濾嘴5個、菸草5包、捲菸紙5個、香菸1支、交易明細3張、分裝夾鏈袋3包、MAC筆記型電腦1台（含充電線）、遠端攝影機1台、記憶卡3張①與本案製造及販賣毒品之犯罪事實無關②扣案物照片（見偵11301卷一第79至83、85至86、263至268、271至272頁照片編號10至17、22至24）