裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第706號民事判決
裁判日期：民國101年10月30日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣臺北地方法院民事判決101年度訴字第706號原告 潘逸學 訴訟代理人 吳麒 律師
江宜臻 律師被告 吳高環
吳祖宣 吳祖峯 吳祖重 蔡 吳純真 吳秀枝 吳純皇 吳純麗 吳明珍 上九人共同訴訟代理人 廖年盛 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段０二六五—００００地號土地之地上權登記（登記日期為民國七十八年一月十八日，登記原因為繼承，字號為新登字第０００五九０號，設定權利範圍參佰玖拾陸點柒平方公尺）予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告為坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱
系爭土地，重測前為安坑段十四分小段143地號）之共有人，系爭土地35年間為 吳芳橋 、 吳芳魯 、 吳嘉炳 、 吳嘉濱 、 吳嘉溶 、 吳嘉塗 、 吳嘉銳 、 吳嘉鑒 、 吳振傳 、 吳妹昌 、 吳芳忠 、 吳椿 等人共有，吳芳魯未經其他共有人同意，提供系爭土地面積120坪予被告之被繼承人 吳振樟 建築房屋無償使用，而於民國39年1月10日簽訂建物基地無償使用承諾書（下稱系爭承諾書），吳芳魯並於39年4月15日就系爭土地設定地上權予吳振樟，約定地上權存續期間自39年1月15日至59年12月15日（下稱系爭地上權）；被告為吳振樟之繼承人，於78年1月18日以繼承為原因登記為系爭土地之地上權人（字號為新登字第000590號，設定權利範圍396.7平方公尺；下稱系爭地上權登記）。然系爭地上權39年間設定時，土地法尚未施行，依當時民法第819條規定，未經全體共有人同意所為處分，不生效力，是系爭地上權之設定應不生效力。又依最高法院69年度第7次民事庭會議決議、最高法院70年度台上字第3678號判例意旨，定有存續期間之地上權，於期限屆滿時當然消滅，縱系爭地上權39間設定時合法有效，然已逾存續期間，且無延長地上權之合意，系爭地上權當然消滅。爰依民法第767條、第821條之規定，聲明請求：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地之地上權登記（登記日期為78年1月18日，登記原因為繼承，字號為新登字第000590號，設定權利範圍396.7平方公尺）予以塗銷。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈系爭承諾書及他項權利登記聲請書均僅有吳芳魯一人簽章，
然共有人吳振傳歿於93年11月18日、吳椿於79年8月24日逝世，共有人之一吳嘉銳更於39年3月18日以鄰長身分簽立證明書，顯示39年間共有人非僅有吳芳魯一人尚存。當時之建築改良物登記補充要點固明定申辦建物所有權登記於土地與建物非屬同一人所有時，應同時聲請地上權登記，然此亦無礙系爭地上權設定登記應依當時民法819條，得全體共有人同意為之，始為合法。台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項應指土地所有權人拒不與建物所有權人共同申請地上權設定登記時，始有適用，本件無適用前開注意事項之餘地。又地政機關登記事項均僅就當事人所提資料為形式審查，無確定私權之效力，縱地政機關准予登記，並非表示該登記即為合法有效。
⒉依最高法院82年度第2次民事庭會議決議，土地所有權依據
土地登記簿上登記名義人為認定。原告在塗銷所有權登記前，為系爭土地之登記名義人，自得本於所有權人地位為請求。又參土地法第104條、最高法院65年台上字第853號判例意旨可知，出賣人未依法通知優先承買權人而與第三人訂立契約，其契約不得對抗優先承買權人，優先承買權人得依法訴請確認優先權存在，進而訴請註銷登記，並非違反土地法第
104條規定之買賣契約及物權移轉行為即屬無效，僅不得對抗優先購買權人而已。被告主張其為優先購買權人，應證明渠等為系爭土地合法之地上權人，另訴主張優先購買權存在經確定，並以同一買賣條件履行而註銷原告所有權登記。在此之前，原告因何原因取得系爭土地而為所有權人，均與本案無涉。再參法務部79年11月14日法律字第16410號函意旨，已設定地上權之土地，其地上權存續期間屆滿，未辦理塗銷登記前，於土地出賣時，該地上權人無優先承買權。原告否認被告就系爭土地有地上權存在，縱有地上權，亦因期間屆滿消滅，被告雖主張有延長系爭地上權期間之合意，然單純之沉默與延長期間之意思表示係屬二事，被告未舉證有延長地上權期間之情事，自不得主張有優先承買權。況本件被告若有優先承買權，依比例計算僅得在396.7平方公尺範圍內行之，原告持有應有部分為785.94平方公尺，縱扣除被告得行使優先承買權之面積，仍為系爭土地之所有人。
⒊依最高法院69年台上字第2603號、60年台上字第584號判例
意旨，民法第72條所定無效，須法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念。原告否認係以贈與規避地上權人行使優先承買權。縱認原告取得系爭土地屬民法第87條第2項通謀虛偽意思表示，然此並無違反國家社會一般利益及道德觀念，自不違反公序良俗，非民法第72條規定適用範圍。
二、被告抗辯略以：㈠系爭土地於清朝咸豐年起為被告之先祖 吳文滿公 所有，於咸
豐11年3月間，依所立之分管鬮書由吳文滿公之4房兒子吳永隆、 吳永瑞 、 吳永現 、 吳永環 分管使用，嗣後並由各房之子孫承續各自分管之土地，在各自分管之土地建屋居住迄今。被告等乃吳文滿公派下第4房吳永環之子孫。清朝時期之土地並未有地籍登記制度，日據時期設土地台帳辦理土地所有權登記，各房子孫只由少數子孫代表辦理系爭土地所有權登記，但登記土地所有權人均承認未登記所有權之各房子孫為實質共有人，所居住之房屋乃有權使用系爭土地。被告等現居住之房屋（即舊門牌號碼新店鎮下十四分5號）於25年間建築完成，被告等之父親吳振樟於34年9月10日承讓共有權1/2。台灣光復初期，37年6月18日頒布台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點，規定建物所有權人與土地所有權人不同時，建物登記須先申請地上權登記，並於38年間頒佈台灣省各縣市辦理單與聲請地上權設定登記應行注意事項，因當時土地共有人僅吳芳魯尚生存，遂由其代表同意辦理設定，而由吳振樟於39年間依據上揭規定，會同吳芳魯申請地上權登記，並經地政機關審查後准予登記，依當時頒佈之法令，系爭地上權之登記有效。且系爭土地上其他吳姓子孫之建物登記地上權之情形均相同，歷年來均未有人主張無效。
㈡系爭地上權之登記期限屆滿前，當時之土地所有權人均依當
時民法第840條第2項規定，與吳振樟合意於房屋得使用之期限內繼續無條件延長地上權之期限，被告等係在父親吳振樟死亡後，於78年1月18日辦理系爭地上權登記，系爭地上權自應繼續存在，原告於99年4月以後陸續受讓系爭土地之部分持分，應受原土地所有權人與吳振樟間合意延長系爭地上權期限之拘束。況自系爭地上權期限屆滿後至原告提起本訴之前，長達40餘年間均無任何所有權人要求吳振樟或被告塗銷系爭地上權登記，顯見吳振樟曾與系爭土地之所有權人協議在房屋得使用之期限內，繼續無條件延長地上權期限。
㈢原告目前持有之系爭土地持分，係分別向 黃建智 、 吳雪梅 、
許林明雲 、林 阿梅 、 林心 、 林吳葉 、 吳文良 、 吳金玉 購買，而系爭土地上設定有地上權者除被告外尚有其他多人，依土地法第104條第1項規定地上權人有優先購買權，且依內政部89年9月1日台內地字第8910270號函示「經設定地上權之土地，於申辦買賣所有權移轉登記時，應由土地所有權人檢附地上權人放棄優先購買同意書或視為放棄之證明文件」。但原告無法取得地上權人放棄優先購買同意書或視為放棄之證明文件，為規避前揭函令，以虛偽不實之贈與作為移轉登記之原因申辦所有權移轉登記，依民法第87條第1項規定，贈與行為應為無效，除不得對抗善意第三人外，乃當然絕對無效。而同條第2項僅是規定表意人與相對人間之虛偽意思表示應受此隱藏行為拘束而已，不能謂該隱藏行為對外有效。再者，原告與黃建智等人係共同向地政機關為虛偽贈與之意思表示，致地政機關因渠等之虛偽意思表示而准予辦理系爭土地持分所有權移轉登記，則該所有權移轉登記即應因渠等虛偽意思表示本身之無效而無效。又，原告與訴外人黃建智等人明知無贈與之事實，卻以不實之贈與原因辦理系爭土地持分所有權移轉登記，而使地政機關承辦人員准予登載在職務上所掌之公文書，足生損害於地政機關對地籍管理之正確性，涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪，已侵害國家公共法益，則原告取得系爭土地所有權之移轉登記行為，本質上乃有背於公共秩序與善良風俗，應屬無效。從而，原告取得系爭土地所有權之行為，乃自始無效，則其提起本訴即欠缺權利保護要件。證人吳文良、吳金玉與原告共犯使公務員登載不實之罪，為規避罪責，自否認為買賣交易，且其證言完全不符常理及經驗法則，不足採信。又證人吳金玉於庭訊後提出之贈與契約書，其上記載之保證金為1,742,232元，與常情不符，其計算至千位以下甚至到個位數，較像是買賣價金；再者，吳金玉之土地面積有7.57坪，若合建大樓分屋，可分得之建物坪數絕對不只8.33坪，分得之8.33坪建物也不足作為吳姓公厝之用，故該贈與契約書應係庭訊後證人與原告協商製作，不可採信。
㈣故聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地重測前為臺北縣安坑段十四分小段143地號，35年
間原為吳芳橋、吳芳魯、吳嘉炳、吳嘉濱、吳嘉溶、吳嘉塗、吳嘉銳、吳嘉鑒、吳振傳、吳妹昌、吳芳忠、吳椿等人所共有，吳芳魯於39年1月10日簽立系爭承諾書，提供系爭土地面積120坪予被告之被繼承人吳振樟建築房屋無償使用，吳芳魯並於39年4月15日就系爭土地設定系爭地上權予吳振樟，約定地上權存續期間自39年1月15日至59年12月15日。
吳振樟於系爭土地上興建之建物門牌號碼原為臺北縣○○鎮○○○○路○號（見卷附土地登記簿、系爭承諾書、證明書、他項權利登記申請書、重造前舊簿，以及新北市新店地政事務所101年4月30日新北店地登字第1013636337號函；本院卷㈠第15至26、119至125-1、129至167頁）。
㈡被告為吳振樟之全體繼承人（見本院卷㈠第209頁），於78
年1月18日為系爭地上權登記（登記原因為繼承，字號為新登字第000590號，設定權利範圍396.7平方公尺。見卷附戶籍謄本、土地登記第二類謄本，本院卷㈠第34至38、62至70頁，卷㈡第27至31頁）。
㈢原告目前登記為系爭土地之共有人，99年11月29日登記之權
利範圍為9/320（見卷附土地登記第二類謄本，本院卷㈠第41頁）。
四、原告依民法第767條、第821條之規定訴請被告塗銷系爭地上權登記，惟為被告所拒，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠原告得否本於系爭土地共有人之身分提起本件訴訟？㈡原告主張系爭地上權之設定自始無效，且因期限屆滿而消滅，而依民法第767條、第821條請求被告塗銷系爭地上權登記，有無理由？茲析述如下：
㈠原告得本於系爭土地共有人之身分提起本件訴訟：
⒈查系爭土地原共有人吳雪梅於99年5月11日以贈與為原因移
轉權利範圍1/320予原告，原共有人黃建智於99年11月25日以贈與為原因移轉權利範圍1/40予原告，原共有人許林明雲、 林阿梅 、林心、林吳葉於100年3月3日以贈與為原因移轉權利範圍276/2560予原告，原共有人吳文良、吳金玉於100年5月12日以贈與為原因移轉權利範圍2/300予原告等情，有系爭土地之異動索引及新北市新店地政事務所101年9月24日新北店地登字第1014634070號函附上開各次所有權移轉相關資料在卷足稽（見本院卷㈡第4至7、114至160頁），堪認原告主張依土地登記資料，其為系爭土地之共有人，得本於共有人之身分提起本件訴訟，應屬實在。
⒉被告抗辯原告實係向吳雪梅、黃建智、許林明雲、林阿梅、
林心、林吳葉、吳文良、吳金玉（以下合稱原共有人）購買系爭土地，為規避地上權人有優先承買權之規定，始偽以贈與之方式為之，依民法第87條、第72條之規定，該等所有權移轉行為應屬無效（見本院卷㈡第72頁），原告未取得系爭土地之所有權，無權提起本件訴訟；然為原告所否認，自應由被告就其所主張之該等有利於己之事實負舉證責任。然經被告聲請傳訊上開原共有人，其中證人吳文良、吳金玉到庭具結證稱：系爭土地是祖先留下來的，其上建有吳家之祖厝，在新店很有名，因原告想改建祖厝，故將土地捐贈給原告，以促成此事，其將土地移轉給原告有收取保證金，約定原告需將祖厝蓋好，若能如期蓋好，保證金全部退還給原告，若未能如期蓋好，保證金沒收一半、一半退還給原告等語（見本院卷㈡第67至71頁）。渠等所述互核大致相符，且觀上開歷次申辦所有權移轉登記之相關資料，均附有國稅局出具之贈與稅免稅證明書，堪認原告主張其係以附負擔贈與之方式自原共有人受讓系爭土地之所有權（見本院卷㈡第43頁），尚非無據。原告主張被告與上開原共有人間實為買賣關係，則難認有據。
⒊又縱如被告所辯，原告與原共有人間實係基於買賣關係移轉
系爭土地之所有權。惟民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言；至構成法律行為要素之意思表示，倘因被脅迫所為時，依照民法第92條規定，僅得由表意人撤銷其意思表示，並非當然無效（最高法院69年台上第2603號、60年台上字第584號判例參照）。是若法律行為本身並未違反國家社會一般利益及道德觀念，縱構成法律行為要素之意思表示有虛偽情況，亦難認係違反公序良俗，而不得逕認該法律行為為無效。而原告與原共有人間就系爭土地所為所有權移轉行為，無論係屬買賣或贈與，就該等法律行為本身而言，均難認有何違反國家社會一般利益或道德觀念之處，如有以贈與隱藏買賣意思表示之情況，應依民法第87條判斷其效力，尚難逕依民法第72條認定該法律行為無效。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文；依舉證責任分配法則，主張通謀虛偽意思表示者，應負舉證責任。然就本件而言，被告並未舉證證明原告與原共有人間就系爭土地所為贈與係通謀虛偽意思表示，業如前述；且縱如被告所抗辯，原告與原共有人間係為隱藏買賣而通謀為贈與之虛偽意思表示，依民法第87條第2項之規定，仍應適用買賣之規定，即合法之地上權人得依土地法第104條之規定，於基地出賣時，依相同條件優先承買；惟依系爭地上權39年申請登記時所附之他項權利聲請書，系爭地上權之存續期間為39年1月15日至59年12月15日，因65年重造前土地舊簿（即光復初期土地登記總簿）漏未登記該存續期間，致77年電子處理前之土地人工作業登記簿及電子處理後地籍資料均未登記該存續期間，經新店地政事務所查明後，已陳報新北市政府地政局核准更正登記，並將被告等9人之地上權存續期間補登為「自039年1月15日起至059年12月15日」，有新北市新店地政事務所101年6月25日新北店地登字第1013639320號函在卷足稽（見本院卷㈠第213至312頁）。足見系爭地上權於59年12月15日即因存續期間屆滿而消滅，被告自無從繼承已消滅之權利而取得地上權；被告78年1月18日以繼承為原因辦理系爭地上權登記時，縱地政機關因漏未登載系爭地上權39年間設定時當事人約定之存續期間，而誤為受理被告之申請，並將被告登記為地上權人，被告亦不因而取得地上權。被告既非系爭土地之合法地上權人，即無從基於地上權人之地位主張上開所有權移轉行為對其應屬無效。從而，被告依民法第72條、第87條之規定主張原告受讓系爭土地所有權之行為無效，以及原告未取得系爭土地所有權人之身分，無權提起本件訴訟，均無理由。
㈡系爭地上權已因存續期間屆滿而消滅，原告得請求被告塗銷系爭地上權登記：
⒈原告主張系爭地上權39年間設定時，未依當時民法第819條
第2項之規定得全體共有人同意，自始無效；惟為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。原告固以系爭承諾書、他項權利登記聲請書均係由當時之共有人吳芳魯1人出具，主張未得其他共有人同意，惟由何人出具承諾書、申辦地上權登記，與是否經共有人全體同意為地上權之設定，係屬兩事；又系爭承諾書明載「前記建物 敷地 係鄙人（即吳芳魯）與台端（即吳振樟）祖先等共有也，查共有人等除鄙人外均已亡故，該地今由鄙人代表管理…」（見本院卷㈠第20頁），而共有人之一之吳嘉銳亦於39年3月間出具證明書予吳振樟，證明系爭土地上之建物為吳振樟所有（見本院卷㈠第23至24頁），而未對吳振樟當時使用系爭土地建屋表示反對意見，足見被告抗辯系爭地上權39年間設定時，係經各共有人同意後，由吳芳魯代表辦理地上權設定登記，尚非無據。原告主張系爭地上權39年設定時即屬無效，難認有理。
⒉按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，
除法律有更新規定，得發生不定期限外，並不當然發生更新之效果。地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後，自不生當然變更為不定期之效果，因而應解為定有存續期間之地上權，於限期屆滿時，地上權當然消滅（最高法院69年度第7次民事庭會議決議㈡、70年台上字第3678號判例意旨參照）。查系爭地上權之存續期間已於59年12月15日屆滿，業如前述，依前揭說明，系爭地上權於期限屆滿時即當然消滅。被告雖抗辯吳振樟於系爭地上權存續期限屆滿前，曾依當時民法第840第2項之規定，取得共有人同意於建物存續期間延長地上權期限；惟查，修正前民法第840條第2項係規定：「土地所有人於地上權存續期間屆滿前，得請求地上權人於建築物可得使用之期限內，延長地上權之期間。地上權人拒絕延長者，不得請求前項之補償。」，若系爭土地之共有人曾於系爭地上權存續期間屆滿即59年12月15日前，同意吳振樟延長地上權期間，參諸吳振樟於39年間即知應取得吳芳魯等土地所有權人出具之承諾書、辦理系爭地上權之登記，以保障自身權益等情況，其應會另行取具共有人同意延長地上權期間之證明文件，惟被告迄至本院言詞辯論終結，均未能提出任何證據以證明系爭土地之共有人確曾同意延長地上權期間，其上開主張顯屬無據，難以採信。又被告固以數十年來，系爭土地之共有人未曾主張吳振樟或被告係無權占有，主張共有人確曾同意延長地上權期間云云；惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）；查系爭土地於35年間之共有人即有吳芳魯等十餘人，且隨時間之經過，因繼承而使共有關係越趨複雜，衡諸社會常情，共有人未對占有土地者主張權利，可能之原因眾多，或係礙於親誼、為避免麻煩，或係因存有地上權以外之使用土地權源，尚難僅以共有人之單純沈默，遽認係默示同意延長地上權期間，故被告上開所辯亦無理由。
⒊復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條、第821條分別定有明文。系爭地上權既已因存續期間屆滿而消滅，而被告現仍登記為地上權人，顯已構成對原告及其他系爭土地共有人所有權之妨害；從而，原告依民法第767條中段所有物妨害除去請求權及第821條之規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告為系爭土地之共有人，而系爭地上權之存續期間至59年12月15日，已因存續期間屆滿而消滅，惟被告現仍登記為地上權人，自屬妨害原告及其他共有人之所有權，故原告依民法第767條、第821條，請求被告塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。又被告雖另聲請本院傳訊證人黃建智、吳雪梅、許林明雲、林阿梅、林心、林吳葉，以證明原告取得系爭土地所有權之法律關係實為買賣，惟上開證人經本院傳訊均未到庭，且前揭待證事實業經本院依卷附所有權移轉登記資料，以及證人吳文良、吳金玉之證述認定如前，即無再行傳訊前述6名證人之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國101年10月30日
民事第六庭法官陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月30日
書記官謝淑芬