裁判字號：最高法院103年台上字第966號民事判決
裁判日期：民國103年05月16日
裁判案由：請求確認遺囑等
最高法院民事判決一○三年度台上字第九六六號上訴人 余漢書
余漢章 余慧燕 共同訴訟代理人 李進建 律師被上訴人 余秀妹 訴訟代理人 羅秉成 律師
曾能煜 律師上列當事人間請求確認遺囑等事件，上訴人對於中華民國一○二年六月十一日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○一年度重家上更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：訴外人 何源春 代筆，經訴外人 余友華 、 黃阿萬 簽名見證，並由伊父 余清雲 與被上訴人於民國五十九年六月二十日簽章其上之分書（下稱系爭分書），性質係余清雲及被上訴人之被繼承人 余友田 （九十三年二月十九日死亡）之代筆遺囑，或屬就余友田遺產所立之分割協議書，約定由余清雲分領重測前苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號（嗣分割為同段○○○之○○、○○○之○○、○○○之○○地號，重測後依序為內湖西段○○○、○○○、○○○地號，下稱系爭土地）及○○○地號土地，被上訴人則分領○○○之○○、○○○之○、○○○之一、○○○、○○○之一、○○○地號等六筆土地（下稱○○○之一六地號等六筆土地）。因余清雲先余友田而於八十七年十二月二十一日死亡，應由 伊等 代位繼承。詎被上訴人於余友田死亡後，除不願協同伊等辦理系爭土地之繼承登記外，就系爭土地中○○○段○○○地號土地經苗栗縣政府徵收後，可得領取之補償金新台幣三十九萬六千元（下稱系爭補償金），亦拒不協同處理，致該補償金仍提存於台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）等情。爰依系爭分書之約定，以備位之訴，求為命被上訴人就○○○段○○○、○○○地號土地（下稱○○○地號等二筆土地）辦理移轉登記予伊等按應有部分各三分之一分別共有；及協同伊等向苗栗地院領取系爭補償金，並由伊等各取得三分之一之判決（上訴人先位之訴請求確認代筆遺囑即系爭分書為真正部分，業受敗訴判決確定。其他未繫屬本院者，則不予論述）。
被上訴人則以：系爭分書不符民法關於自書或代筆遺囑之規定，其性質應係余友田將土地之管領權利贈與伊及余清雲。而余友田生前既未將系爭土地所有權移轉登記予余清雲，各該土地仍屬余友田之遺產，應由兩造按應繼分比例繼承，上訴人主張由其取得遺產之全部，排除伊之繼承權，依分書約定對伊為請求，並無理由等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：余友田於九十三年二月十九日去世，上訴人之父余清雲及被上訴人為其法定繼承人，因余清雲早於八十七年十二月二十一日死亡，應由上訴人代位繼承。余友田生前於五十九年六月二十日書立系爭分書後，於九十二年、九十三年間，以贈與為原因，將○○○之一六地號等六筆土地移轉登記予被上訴人。另所遺重測前○○段○○○○○○地號土地，分割並重測為○○○段○○○、○○○及○○○地號等三筆土地，其中○○○地號等二筆土地兩造已辦理公同共有繼承登記。至重測前○○段○○○地號土地，經分配予上訴人之父後，則再轉售被上訴人。上訴人前就○○○之一六地號等六筆土地，提起回復繼承權之訴，經法院駁回確定等事實，為兩造所不爭，堪認為真實。余友田書立系爭分書，將名下土地分配予余清雲及被上訴人，係經其當場主持及口述內容，並由「依口代筆人」何源春製作而成。兩造不爭執該分書之形式真正，再參諸系爭分書末頁「立分書人」分列余清雲及被上訴人，且經其二人簽名、蓋章確認。而「見證人」余友華、黃阿萬，及「依口代筆人」何源春，均具獨立為意思表示之行為能力，願見證或代筆余友田分產之事。且該分書內容詳列余友田之不動產、祭祀公業之管理權、牛欄豬舍洋菇寮、動產現金等如何分配（或由余友田繼續管理使用），可見余友田、余清雲及被上訴人均同意系爭分書之內容，余清雲、被上訴人即應受拘束。系爭分書與民法第一千一百九十四條所定代筆遺囑之法定要件不符，業經一審認定明確，並駁回上訴人先位之訴確定，上訴人不得再為相反之主張。依系爭分書首行記載，可見余友田書立系爭分書之目的在於分配家產予一子一女，無任何文字或條文提及係就遺產預立分割之協議，或預為如何之分配或分割；或言明系爭分書俟其死後始生效力，或方得據以請求；更未約定余清雲及被上訴人於余友田死後，須依該分書約定為遺產之分割，或一方應就他方分得之耕地拋棄繼承權。倘系爭分書係余清雲與被上訴人間預立遺產分割之協議，何以未經斯時尚屬健在之余友田之另繼承人（即妻） 余何滿妹 簽章，或證明係經余何滿妹之同意？何以仍保留部分土地及池塘，由余友田夫婦自行管理、處分，而未將該分書以外之土地、池塘、現金、動產及家禽等，一併預為協議分割？且依系爭分書第三、四、八、九、十條約定，余友田書立該分書同時，已將得即時處分之財產，包括五十九年當期之現有作物及牛欄、豬舍、洋菇寮等，一併為贈與之移轉及分配，並就水井使用、五十九年當期之農作物收成，及日後各田賦之稅賦一併執行分配完畢，而無俟其死後再為如何遺產分割或方得請求執行之意。由是觀之，系爭分書並非屬余友田遺產之預立分割協議。審酌系爭分書之耕地原屬余友田所有，以分析家產之方式，分配予余清雲及被上訴人；及被上訴人依該分書可分得之○○○之一六地號等六筆土地，業經余友田之同意，以贈與為原因，於九十二、九十三年間辦理過戶登記予被上訴人等情，顯見余友田書立系爭分書，意在生前先行分析部分財產，並將所有權贈與子女，其性質屬贈與財產予其子女之契約（僅附如子女不孝即得收回之解除條件而已），並於余清雲及被上訴人在該分書末頁之立分書人欄位簽章，表示允受贈與而成立。上訴人主張系爭分書具有就將來財產或遺產預立分割協議之性質，既無可採，不得據為請求權之基礎，則上訴人依該分書之約定，以備位之訴，求為命被上訴人就六一○地號等二筆土地辦理移轉登記予伊等按應有部分各三分之一分別共有；及協同伊等向苗栗地院領取系爭補償金，由伊等各取得三分之一，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，毋庸逐一論述之理由，因而廢棄第一審就上訴人首開請求所為其勝訴之判決，改判駁回上訴人該部分備位之訴。
查系爭分書非就余友田遺產之預立分割協議，性質屬余友田贈與財產予其子女（余清雲及被上訴人）之契約，於余清雲及被上訴人在該分書末頁之立分書人欄位簽章，表示允受贈與而成立，既經原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使所認定，足見兩造彼此間無逕依該分書之請求權存在，則原審認上訴人依系爭分書之約定，對被上訴人為請求，即屬不應准許，於法尚無不合。上訴論旨，徒就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎事實無關之贅述，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依家事事件法第五十一條，民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○三年五月十六日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳麗女
法官吳謀焰法官盧彥如法官謝碧莉法官王仁貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十六日
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