裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國95年03月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上訴字第22號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張政衡 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院94年度訴字第185號中華民國94年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第1260、1688號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案具有殺傷力之土造長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）及制式霰彈玖顆均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑5月，於86年4月4日執行完畢，仍不知悔改，明知 吳建鋒 （93年1月7日死亡）所持有具殺傷力之土造長槍（槍枝管制編號0000000000）1枝、制式霰彈10顆（經試射擊發1顆）以及擊發後彈殼一個，係違禁物，竟未經許可，擅自於民國90年7、8月間，受吳建鋒之委託加以寄藏。嗣又將上揭取得持有之土造長槍及霰彈、彈殼，與知情之女友 陳靜穎 （經原審判處罪刑確定），共同持往臺東縣臺東市○○路○○巷○○號陳靜穎之外婆家中藏放，其間曾數次取出擦拭。
甲○○嗣又將上開槍、彈取出，分解藏放於所駕駛車主為陳靜穎之1075─ＪＮ自小客車內，並於94年2月16日停放於臺東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號協聯企業社資源回收場旁邊。當天警方接獲檢舉稱當地有械鬥，遂於同日晚間8時20分許，前往圍捕，但抵達現場後沒有發現械鬥，卻見到甲○○行蹤可疑，乃上前盤問，甲○○恐警方查獲車上槍械，於是在警方未發覺其非法持有槍彈前，向警方自首稱有非法持有槍彈，槍彈放置在車上，警方經甲○○同意後，開啟車門，在前開自小客車之後座椅墊下起出槍身1支，於後車廂中查獲槍管1枝及霰彈10顆（經試射擊發1顆）以及擊發過之彈殼1個。
二、案經甲○○自首後由臺東縣警察局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查公訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人 施文正 即協聯企業社（即資源回收場）負責人於警詢時之陳述（警卷頁5以下），係審判外之陳述，惟被告於本院準備程序中同意做為證據（本院卷頁19），依前述規定，自有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審審理以及審理時，自白不諱，核與證人施文正於警詢時及證人胡明圈於偵訊中證述情節相符（核退卷頁41），並有搜索扣押筆錄、勘察採證同意書、搜索情形照片20張、照片2張在卷（警卷頁9以下）可稽。而扣案之土造長槍1枝（含槍身1枝及槍管1枝）、制式霰彈10顆，經送鑑定結果：㈠送鑑土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係以木質槍身組合金屬槍管而成之土造長槍，以打擊底火藥引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，可供裝填擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈11顆，鑑驗情形如下：
①五顆，均係口徑12GAUGE制式霰彈，均具殺傷力。②五顆，均係以口徑12GAUGE制式霰彈換裝金屬彈丸改造而
成之改造霰彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。③1顆，認係已擊發口徑12GAUGE制式霰彈殼。有內政部警政
署刑事警察局94年3月23日刑鑑字第0940028966號槍彈鑑定書附卷可憑（核退卷頁59）。足徵被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
貳、論罪科刑之理由：
一、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。被告犯後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月28日修正生效施行，原條例第8條與第10條、第11條有關製造、持有各種槍砲等罪名合併修正移列為修正條文第8條。其中修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8條第4項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，修正前之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項係規定：「未經許可寄藏第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，固以修正前之舊法對於被告較為有利，惟按被告非法持有槍彈的行為，既然繼續到槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布後之94年2月16日，其行為自然仍應適用行為時的法律，也就是94年公布後之新法。而按犯罪行為之繼續或者是犯罪狀態之繼續，原本就不應該以法條所規定之構成要件為區分，而應該以法條所非價行為之重點來加以區分，所謂繼續犯（Dauerdelikte）是指因為行為所造成違法結果的繼續存在與否可以由行為人來加以決定，因此行為人主觀上讓違法結果繼續存在，在刑法上就是一個可以被非難的行為，在認定行為是否已經完成時，也就必須以行為人是否已經結束該違法的狀態而定，例如私行拘禁他人，讓他人喪失行動自由以及酒醉駕車等等，這些行為在酒醉開始駕車以及拘禁他人的時候，犯罪就已經既遂，但是犯罪一直要等到行為人停止該行為即不再拘束被害人的行動自由，不再駕車時，犯罪行為才算終了。至於所謂的狀態犯（Zustandsdelikte）則是指犯罪行為所造成的犯罪結果，不需要以及不能由行為人來維持，比較典型的例子是殺人以及傷害等等。本案被告收受槍彈之後，加以寄藏，隨後並持有之，該非法持有槍彈之犯罪結果，屬於可以由行為人決定是否終結之情形，自屬於一種繼續犯，而不是狀態犯，其犯罪行為必須要到被告結束非法持有槍彈時也就是94年2月16日才算終結，因此本案被告犯行自應適用修正後被告行為時的法律（最高法院93年度臺上字第2253號、88年度臺上字第7012號判決見解參照），準此，本件被告寄藏槍、彈行為，既至94年2月16日下午8時20分許，始為警方查獲，參諸上開說明，依照刑法第2條第1項前段即應適用00年0月00日生效施行之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
二、又被告甲○○與陳靜穎間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又寄藏與持有槍、彈，均係將該物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，但此持有係受寄之當然結果，不另論罪。又被告以一寄藏行為，同時、同地寄藏土造長槍、霰彈，係以一行為同時觸犯未經許可寄藏槍枝罪，及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏槍枝罪處斷。被告甲○○於警檢查時，固同意執行搜索，供稱扣案之土造長槍及霰彈為已死亡之吳建鋒所有，並於警詢、偵訊及本院審理時自白犯罪，然槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。該條項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院93年度臺上字第596號判決參照）。被告甲○○係寄藏前開土造長槍及霰彈，並未將之移轉與他人持有，揆諸前述說明，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第四項之規定不符，無從予以減輕或免除其刑。又被告前曾於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑5月，於86年4月4日執行完畢，仍不知悔改，再於90年7、8月間犯有期徒刑以上之本罪，而被告也於本院審理中承認本案犯罪時間是在90年7、8月間（本院卷頁48），被告所為自屬累犯，應加重其刑。另外被告本案犯行是因為在94年2月16日當天警方獲舉報當地有械鬥，警方遂於同日晚間8時20分許，前往圍捕，但是警方並沒有發現有任何械鬥之情形，卻見到被告行蹤可疑，乃上前盤問，被告恐警方查獲車上槍械，於是在警方未查知前，向警方承認在車上有之前持有的槍彈，業據證人即當時查獲之警員乙○○證述無誤（本院卷頁28），雖然證人乙○○也證稱當時檢舉的內容有提到被告所駕駛車輛的車牌號碼，而且被告一開始還否認有槍械，也否認車輛為被告所有，不過證人乙○○也證稱當時沒有發現檢舉人所提到的械鬥情形，也沒有發現有其他犯罪的跡證，也沒有跡證證明被告有非法持有槍枝，是後來被告自己承認有槍械在車上（同前筆錄），則既然警方並沒有任何跡證足以證明被告有本件犯行，是被告自行向偵查之警員承認犯行，被告所為與自首之要件相符，應依刑法第62條之規定減輕其刑。
三、原審論處被告罪刑，固無違誤，但疏未依自首之規定減輕被告刑責，被告上訴，即有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告寄藏土造長槍及霰彈行為，危害社會秩序及安全，惟被告犯後已坦承犯行，頗具悔意，及其他犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度等一切情狀量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之土造長槍1枝、霰彈9顆，係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至扣案囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗之口徑12GAUGE制式霰彈換裝金屬彈丸改造而成之改造霰彈1顆，業經鑑驗試射而僅餘彈殼，與另扣案之彈殼1個，均已失去子彈之功能，而不具有殺傷力，非屬違禁物，自無庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條、第47條、第62條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國95年3月28日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官賴淳良以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官邱廣譽中華民國95年3月28日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第47條(累犯)受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第55條(想像競合犯及牽連犯)一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。
中華民國刑法第38條(沒收物)左列之物沒收之：
一違禁物。
二供犯罪所用或犯罪預備之物。
三因犯罪所得之物。前項第1款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。
第1項第2款、第3款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。
中華民國刑法第62條(自首減輕)對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。