裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1976號刑事判決
裁判日期：民國102年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1976號上訴人即被告 詹哲榮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第367號，中華民國102年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度毒偵字第704號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、詹哲榮前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以91年度毒聲字第50號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣基隆地方法院以92年度毒聲字第50號裁定令入戒治處所強制戒治，於92年10月8日停止戒治付保護管束（於93年1月13日強制戒治期滿），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第4號為不起訴處分確定。復於95年間因（甲）竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以95年度易字第67號判決判處有期徒刑10月確定；於95年間（乙）施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第312號判處有期徒刑7月確定；於95年間（丙）施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第
639號判處有期徒刑9月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，（甲）、（乙）、（丙）3案經裁定各減為有期徒刑3月15日、5月、4月15日，
（甲）、（乙）2案並經裁定應執行有期徒刑8月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日，上開3案接續執行，於96年11月8日縮刑期滿執行完畢（不構成累犯）。
嗣於96年間因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第12號判處有期徒刑1月15日確定，於97年5月9日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎詹哲榮猶不知警惕，亦不思戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年2月23日凌晨1時許，在基隆市○○區○號「阿祥」友人之住處內，以將海洛因置入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其係警方列管毒品人口，為警通知驗尿未到，經警向臺灣基隆地方法院檢察署聲請核發102年
1月25日102年警聲強字第13號強制採驗尿液許可書，於10
2年2月23日下午1時40分許由基隆市警察局第三分局七堵派出所警員 羅晉鴻 向詹哲榮出示該許可書後始至警局接受採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前均未爭執上開證據之證據能力，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告詹哲榮雖於本院審理期日經合法通知未到庭，惟其對施用第一級毒品之事實，迭於偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第38頁，原審卷第26、32頁），而被告該次經警查獲時所採集尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗後，鑑驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有基隆市警察局第三分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）、詮昕科技股份有限公司102年3月20日濫用藥物尿液檢驗報告各1件附卷可稽（見偵卷第8、7頁），足徵被告出於任意性之自白，核與事實相符，可信為真實。本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告前因初犯施用毒品案件，於93年1月13日強制戒治期滿後，5年內復因施用毒品案件經起訴判處罪刑等情（詳如事實欄一所載），有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院法院被告前案紀錄表在卷足稽，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要。揆諸首揭說明，本案被告施用毒品之犯行雖係在強制戒治執行完畢釋放之5年後所為，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應依法追訴處罰。本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告詹哲榮所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如上述事實欄一所載前科執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告雖於上訴理由稱：「其主動到警局採尿送驗，符合自首要件，得減輕其刑。」云云；惟按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，此所謂之發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之（參照最高法院84年度台上字第4722號判決意旨）。經查：證人即基隆市政府警察局第三分局七堵派出所警員羅晉鴻於本院審理時結證稱：「這件是驗尿結果，被告是我派出所列管人口，他要定期採尿，但他沒有到，我們聲請強制檢驗，我在被告家（基隆市○○○○路○○巷附近遇到被告，他去買香煙，剛好要回家，被告在路上有跟我說他有用毒品，拜託我不要把他帶到派出所，他說他一定不會過的，意思就是他有施用毒品。在被告向我表示他驗尿不過之前，我們有持保留態度，會懷疑他有沒有繼續施用。」等語（見本院102年8月22日審判筆錄），是被告係因屬證人羅晉鴻警員所屬基隆市政府警察局第三分局七堵派出所轄內列管之施用毒品人口，為警通知驗尿未到，經警向臺灣基隆地方法院檢察署聲請核發102年1月25日102年警聲強字第13號強制採驗尿液許可書，於102年2月
23日下午1時40分許由基隆市警察局第三分局七堵派出所警員羅晉鴻向詹哲榮出示該許可書後始至警局接受採尿，因此於被告採尿前，警方對於被告所犯施用毒品犯行已產生合理之懷疑，揆諸上開裁判意旨，核與自首要件不符，被告所稱其係自首云云，不足採信，併此敘明。
四、本院之判斷㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告曾有施用毒品之前科，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱，有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；又其犯後坦承犯行，態度良好，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，暨衡酌其國中畢業之智識程度等一切情狀，因而量處有期徒刑8月。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：「被告在警查未知的情況下，主動到警
局採尿送驗，符合自首要件。」為由，指摘原判決不當。然查：經本院傳喚查獲本件之基隆市政府警察局第三分局七堵派出所警員羅晉鴻證述被告係於102年2月23日下午1時40分許，經其向被告出示臺灣基隆地方法院檢察署所核發之強制採驗尿液許可書，被告始至警局接受採尿送驗，因此於被告採尿前，警方對於被告所犯施用毒品犯行已產生合理之懷疑，本件被告並不符合自首要件，業經本院說明如理由欄第三項所述。被告之上訴並無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國102年9月5日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國102年9月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。