裁判字號：臺灣臺中地方法院106年簡上字第187號刑事判決
裁判日期：民國106年08月01日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度簡上字第187號上訴人即被告 張壬威 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院106年度中簡字第262號中華民國106年3月14日第一審簡易判決（起訴案號：106年度速偵字第390號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張壬威共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之HTC牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰參拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張壬威與真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱「 孔昭美 」之成年女子（下稱「孔昭美」）共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105年10月某日起至106年1月10日為警查獲時止，以其所有HTC牌、裝放門號0000000000號SIM卡之行動電話內所裝載LINE作為聯絡工具，供不特定多數人經由LINE將簽選號碼、下注金額傳送予張壬威，再由張壬威經由LINE將賭客所簽選號碼、下注金額傳送予「孔昭美」，而共同經營六合彩賭博。其賭博方式分為「二星」、「三星」、「四星」，並核對當期香港地區六合彩開獎號碼，凡簽選號碼與當期香港地區六合彩所開出之號碼相同者，每支「二星」可按簽注金額得57倍之彩金，每支「三星」可按簽注金額得570倍之彩金，每支「四星」可按簽注金額得7,500倍之彩金，若未簽中，賭資則歸「孔昭美」取得，張壬威則可從中抽取每注至少新臺幣（下同）5元之佣金，張壬威、「孔昭美」即以上開方式，藉以營利；張壬威於上開期間每星期至少2期、合計22期（105年10月、1期；105年11月1日起至106年1月7日止共計10星期、20期；106年1月10日、1期）、每期至少3名賭客下注簽賭，以每名賭客至少下注簽賭1注計算，合計下注簽賭66注，張壬威抽取佣金數額合計為330元。嗣於106年1月10日晚上9時許，經警持本院所核發106年度聲搜字第47號搜索票，在臺中市○區○○路○○○○○號前，執行搜索而當場查獲，並扣得張壬威所有、供其犯本案所用之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告張壬威（下稱被告）均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，亦均有證據能力。
二、訊據被告固坦承確於上開期間，以其所有HTC牌、裝放門號0000000000號SIM卡之行動電話內所裝設LINE作為聯絡工具，供不特定多數人經由LINE將簽選號碼、下注金額傳送予被告，再由被告經由LINE將賭客簽選號碼、下注金額傳送予「孔昭美」，而從事六合彩賭博之事實，然矢口否認有何意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博、在公眾得出入之場所賭博之犯行，辯稱：伊沒有與「孔昭美」共同經營六合彩賭博，也沒有收取佣金云云。經查：
㈠被告自105年10月某日起至106年1月10日為警查獲時止，以
其所有HTC牌、裝放門號0000000000號SIM卡之行動電話內所裝設LINE作為聯絡工具，供不特定多數人經由LINE將簽選號碼、下注金額傳送予被告，再由被告經由LINE將賭客簽選號碼、下注金額傳送予「孔昭美」，而從事六合彩賭博；其賭博方式分為「二星」、「三星」、「四星」，並核對當期香港地區六合彩開獎號碼，凡簽選號碼與當期香港地區六合彩所開出之號碼相同者，每支「二星」可按簽注金額得57倍之彩金，每支「三星」可按簽注金額得570倍之彩金，每支「四星」可按簽注金額得7,500倍之彩金，若未簽中，賭資則歸「孔昭美」取得等情，業經被告於警詢（警卷第1、2頁）、偵訊（偵卷第9頁）、本院準備程序及審理（本院簡上字卷第15、24、27至29頁）時，供承明確，並有扣案HTC牌行動電話及其內裝載LINE對話內容翻拍照片13張（警卷第12至17頁）在卷為證，以及HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為憑。
㈡被告雖以前詞置辯。然查：
⒈被告於警詢時即供承：「（你從中協助下注有無獲利？）我
向上述之人每注收取新臺幣80元，我轉傳上游組頭，每注獲利5至10元。」等語（警卷第1頁背面）。另經本院於審理期日當庭勘驗警詢光碟，勘驗結果如下（本院簡上字卷第25至27頁）：
員警問：你從中協助下注有無獲利?被告答：沒有阿。
員警問：沒？被告答：嘿。那個就是有時候會有那個零頭，這樣而已啊。員警問：零頭是多少阿?被告答：比如說就是（被告發出一聲"嘖"），這個要怎麼講
？員警問：多少啊？你看怎樣那個阿？被告答：就，因為吼。
（另一員警插話：你給人家收多少？拿多少給人家？）員警問：嘿呀。
被告答：因為那個，有時候就是差那個幾十塊這樣吧。
員警問：你就看怎麼講，看你怎麼講阿。
（另一員警插話問：人家交給你幾折？你交給上面的幾折嘛？）被告答：攏阿就是都8折阿，跟人家收8折，也是上去給8折阿。
員警問：哼，阿不剛剛才問你。
被告答：阿，因為他那個，有時候他會變啦，都會差幾塊錢，幾塊錢而已。
員警問：怎麼沒有，幾折嘛？（另一員警插話問：例如嘛，例如一個收？）被告答：因為我沒有在記這種東西啦。
員警問：就是有獲利就對了啦？被告答：沒有獲利啦。
員警問：你剛才說幾塊錢阿？被告答：有時候朋友下注還自己賠錢。
（另一員警插話:不然你就從頭開始講，你是多少嘛，阿你就說有時候他多少多少，你一開始在講的阿。）被告答：因為（被告稍微停頓一下），因為，那我說這樣好
了，因為我們在簽都是80嘛，因為那個上游組頭，他有時候會跟我們少收一點，我就是從中就是這樣子而已阿。因為我幫他們下嘛。
員警問：嗯，我向（員警複誦筆錄內容）。
被告答：因為那個組頭。
員警問：我向上述，協助下，我向上述之人啦，上述之人啦
，每注阿，每注收取新臺幣80元啦，我，我轉傳啦，上游組頭（員警複誦筆錄內容）。他給你收多少啊？被告答：這不一定阿。有時候還會超過，因為（員警插話：
那你講嘛），因為這個（員警插話：【模糊不清】......一數據出來，不然檢察官怎麼知道你到底多少錢，不說怎麼知道大約啦，多少錢，多少錢不等。）被告答：這個、這個、我、我、我，我因為這個喔，他是都會傳那個，因為，我們也不是很。
（員警插話：這個東西喔，這簽單，這落帳【被告：嗯】2、3星乘以100，你給人家收80，吼，這個東西減下去，一定是來判，你如果不要照實講，你就不要講，隨你要怎麼講，我都沒意見。）（被告之母到警局，被告向其母揮手告知其所在位置）員警問：好啦好啦，每注多少啦？被告答：這、這、這、東西喔（被告口氣停頓），因為這個我很難講。
員警問：阿很難講，他給你收多少，就收多少。
被告答：我跟你講啦，因為吼，我們簽是不是假設（被告停
止回答，聽另一員警跟他講話）。因為這個我也沒有從中賺很多，這是。
員警問：沒有賺很多，是賺多少啦？（另一員警插話：沒有賺很多也是賺啦。）被告答：嘿，就是大家要下，然後就委託我下這樣而已啊。員警問：你抽多少？你就講就好啦，多少錢不等，你這樣就好啦。
被告答：就不一定阿。
員警問：不一定，是5到10塊不等，還是5、10到30不等？被告答：應該是大概5塊到10塊不等吧。
員警問：每次抽5至10元不等就對了？被告答：也不是（被告發出一聲"嘖"）因為我也沒有在賺這
個，有時候是，這我也不會講，這怎麼講，因為我跟我店裡面的同事大家都有在玩，我們是就一起下，然後，多少，組頭說多少，大家SHARE掉這樣平分。
員警問：你們簽的東西不同（被告：嗯），這個東西你給他
收240，組頭會跟你收240？被告答：不一定。（員警：對阿）因為有時候，他那個，現
在都是電腦的，組頭都會跟我們說現在調多少、調多少，有時候還會超過80，對不對？現在是這樣，因為有時候比較瘋的牌還是什麼。
員警問：你想好，你再跟我說。今天到明天早上8點，沒關係（被告：沒有啦），我有時間可以陪你。
被告答：因為、因為、所以你說那個什麼金額那個，我也不會講啊，事實上是這樣啊。
員警問：怎麼簽怎麼用，就直接說就好，不要顧慮那麼多嘛。去到檢察官那裏，他還是要問你這些東西。
被告答：嗯。
員警問：你從中協助下注有無獲利？被告答：有啦，不多。
員警問：不多是多少啊？被告答：因為。
員警問：你要跟我說多少啊？被告答：5到10塊好了啦。
員警問：每注5到10塊就對了。
被告答：嘿。
員警問：是不是?被告答：嘿。有時候還倒貼。
⒉被告於本院審理時亦供承：「（你不是在警察面前說，下注
每注會賺5至10元？）本來同事是跟另一名組頭簽，後來『孔昭美』說她比較便宜，要我們跟她簽，但是她沒有收小金額。因為委託我下注的人，有時候就拿整數沒有要求找零，所以會從中賺取到一些零頭。」等語（本院簡上字卷第27頁背面）。
⒊被告於警詢、本院審理時，既已自承：「那個就是有時候會
有那個零頭」、「因為那個上游組頭，他有時候會跟我們少收一點，我就是從中就是這樣子而已阿。因為我幫他們下嘛」、「（你從中協助下注有無獲利？）有啦，不多」、「（你要跟我說多少啊？）5到10塊好了啦」、「因為委託我下注的人，有時候就拿整數沒有要求找零，所以會從中賺取到一些零頭」等語，可見被告確有自賭客下注金額中獲取佣金甚明，被告辯稱：伊沒有收取佣金云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢本案雖因被告事後否認有從中獲取佣金，致無法得知被告共
同經營六合彩賭博期間之確切獲利金額，然參酌被告於警詢時供稱：「（上述之人每期下注金額為何？）幾百元不等。」「（你於何時開始協助他人簽注？）是於105年10月份開始協助他人簽注。」等語（警卷第1、2頁），於偵訊時供稱：「（你受其他人委託，向孔昭美下注已經幾次？）最近2、3個月，1個禮拜2至3次。」「（平均1期有幾位賭客委託你下注？）3、4位。」等語（偵卷第9頁背面），爰依罪疑唯輕之原則，依被告供述內容取其最少期數、人數、金額，被告自105年10月某日起至106年1月10日止，每星期至少2次，因無法得知被告係自105年10月何日開始經營六合彩，故105年10月僅認定1期，105年11月1日起至106年1月7日止、合計有10星期，以每星期2期計算，共計20期，106年1月10日另計1期，認定被告共同經營六合彩賭博之期數為22期；每期至少3名賭客下注簽賭，以每名賭客至少下注簽賭1注計算，合計下注簽賭66注，再以每注獲取佣金5元計算，認定被告共同經營六合彩賭博期間獲利金額合計為330元。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告意圖營利供給賭博場所、意
圖營利聚眾賭博、在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，應堪認定。
三、論罪科刑理由：㈠按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處
所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，但聚集眾人之財物進行賭博者，例如六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。再按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第265號判決意旨參照）。本案被告與「孔昭美」共同基於營利之意圖，以其所有HTC牌、裝放門號0000000000號SIM卡之行動電話內所裝載LINE作為聯絡工具，供不特定多數人經由LINE將簽選號碼、下注金額傳送予被告，再由被告經由LINE將賭客簽選號碼、下注金額傳送予「孔昭美」，而共同經營六合彩賭博之行為，自與刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪之構成要件相當。是核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第
266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。㈡被告與「孔昭美」間，就意圖營利供給賭博場所、意圖營利
聚眾賭博、在公眾得出入之場所賭博之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。本案被告自105年10月某日起至106年1月10日止，於密切接近之期間，先後多期，意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，分別係基於同一之經營六合彩簽賭為業務之犯意，而反覆所為，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認屬集合犯之包括一罪。另被告多次與不特定人賭博之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。至被告於六合彩各期開獎前多次供人簽賭之行為，無非皆欲達最終之六合彩賭博目的，其主觀上係追求同一之目的，社會價值上亦僅賦予單一之評價，則各期開獎前，被告之各個舉動，均係當次聚眾賭博及賭博犯行之接續動作，亦屬於一行為。又被告以一行為同時觸犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪等三罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、撤銷原審判決之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查
：⒈被告經由LINE將不特定多數賭客所簽選號碼、下注金額傳送予「孔昭美」，而從中抽取每注至少5元之佣金，依據被告於警詢、偵訊時之供述內容，本於罪疑唯輕之原則，堪認被告共同經營六合彩賭博期間抽取佣金數額合計為330元，原判決認定被告並無實際獲利，及未諭知沒收被告犯罪所得，均有未恰；⒉被告除於95年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第18715號為緩起訴處分，緩起訴期間1年確定，於105年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經本院以105年度中交簡字第3965號判處有期徒刑2月確定，於106年1月13日因易科罰金而執行完畢（不構成累犯）外，並無其他前科，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，素行尚可，且本案共同經營六合彩賭博期間僅2月餘，每期賭客人數、下注金額均不多，每注抽取佣金5元，合計獲利僅330元，原判決未能衡酌前揭被告犯罪情狀，遽予量處有期徒刑4月，亦有過重之情形；是被告以原判決量刑過重為由提起上訴，為有理由，且原判決復有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告自105年10月某日起至106年1月10日為警查獲時
止，經營六合彩賭博期間2月餘，助長社會僥倖心理，影響正常之社會經濟活動，然考量被告上開前科紀錄，素行尚可，每期賭客人數、下注金額均不多，每注抽取佣金5元，合計獲利僅330元，所獲利益不高，及其犯罪之動機、目的、專科畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況，暨坦承部分犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經本院以105年度
中交簡字第3965號判處有期徒刑2月確定，於106年1月13日因易科罰金而執行完畢，業如前述，即與刑法第74條所定宣告緩刑之要件不符，被告請求宣告緩刑乙節，自無可採，併此敘明。
㈣沒收部分：
⒈扣案之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
，係被告所有，供其經營六合彩賭博所用之物，此據被告於本院審理（本院簡上字卷第27頁背面）時，供述在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
⒉按刑法第38條之1第1項、第3項分別規定：「犯罪所得，屬
於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」本案被告自105年10月某日起至106年1月10日止經營六合彩賭博期間，合計獲利330元，業如前述，屬被告犯本案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中華民國106年8月1日
刑事第十一庭審判長法官廖穗蓁
法官戰諭威法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳玲誼中華民國106年8月1日附錄：論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。