裁判字號：臺灣 桃園 地方法院103年訴字第576號刑事判決
裁判日期：民國104年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第576號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告邱素卿選任辯護人陳志峯律師
胡宗典律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第11307號、第13124號、第13125號），本院判決如下：
主文邱素卿販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張及搭配使用之不詳廠牌行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事實邱素卿基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國103年2月25日7時11分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 呂學建 持用之門號0000000000號行動電話連絡約定交易海洛因之事宜後，即於同日8時30分許，在其桃園市○○區○○路○○○○巷○號住處，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣海洛因1包予呂學建，並收受呂學建所支付之1千元價金。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。查證人呂學建於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告及辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力，辯護人於準備程序時主張無證據能力云云，要非可採。
㈡本案採為判決基礎之其餘被告以外之人於審判外之陳述（屬
傳聞證據且依法原則上不具有證據能力之部分），因檢察官、被告及辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
㈢至證人呂學建於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之
言詞陳述而屬傳聞證據，既經辯護人於本院準備程序及審理時爭執其證據能力（見本院卷一第39頁；本院卷二第18頁），復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。
二、訊據被告邱素卿固坦承有於上述時間持用門號0000000000號行動電話與呂學建聯繫通話，且嗣後呂學建亦有前往被告住處等情，惟矢口否認有何販賣海洛因予呂學建之犯行，辯稱：呂學建在做焊接工作時傷到眼睛，他眼睛痛問我有無眼睛的藥，剛好我家有，所以他要過來向我拿，譯文中所提到的「萬金」可能是眼睛藥品云云。經查：
㈠被告以其持用之門號0000000000號行動電話與呂學建持用之
門號0000000000號行動電話，於103年2月25日7時11分31秒聯絡通話後，雙方在被告位於桃園市○○區○○路○○○○巷○號住處見面之事實，業據被告坦認不諱（見103年度偵字第11307號卷〈下稱偵卷一〉第121頁；本院卷一第38頁；本院卷二第23頁），且經證人呂學建於偵訊及本院審理時證述明確（見偵卷一第15頁背面；本院卷一第118頁），並有本院103年聲監字第59號通訊監察書（見103年度偵字第13124號卷〈下稱偵卷二〉第38頁）、上述時間之通訊監察譯文（見偵卷一第6頁）各1份在卷可稽，此部分事實，堪以認定。㈡就被告與呂學建於上開時、地見面之目的及相關細節，證人
呂學建於偵訊時證稱：我是在當日8時30分到邱素卿位在大興路1045巷3號住處內以1千元購買海洛因1包，我在通聯譯文中說「眼睛痛，你那邊有藥可以擦嗎？」就是問邱素卿那邊有沒有海洛因，邱素卿知道我的施用週期，所以我們都會用代號代替海洛因；我可以確定上開日期是要購買海洛因，而非拿擦眼睛的藥，因為我那段時間有要邱素卿幫我拿海洛因等語（見偵卷一第15頁背面、158頁）。又於本院審理時證稱：檢察官訊問時我都說實話，譯文中所稱之藥就是海洛因，當天就是在講海洛因，「貓姐」即邱素卿有販賣海洛因給我等語（見本院卷一第118頁正反面）。觀諸證人呂學建之上開證述內容，其明確證稱與被告於上開時、地見面之目的係為購買海洛因，且其就與被告間交易毒品之暗語（眼睛痛的藥）、交易地點（被告住處）、毒品種類（海洛因）、毒品數量及價格（1包1千元）等情，前後指證始終一貫，並無扞格齟齬。
㈢再觀諸被告持用之門號0000000000號行動電話（以下以代號
A表示）與證人呂學建持用之門號0000000000號行動電話（以下以代號B表示）於103年2月25日7時11分31秒之通訊監察譯文（見偵卷一第6頁），及本院於準備程序時當庭勘驗上開譯文之監聽錄音光碟結果（見本院卷一第65頁）如下：┌────┬───────────┬──────┐│通話時間│通話內容│基地台位置│├────┼───────────┼──────┤│103.2.25│B：眼睛痛，你那邊有藥│桃園市八德區││07:11:31│可以擦嗎？│介壽路2段776│││A：萬...（聲音模糊無│號12樓│││法辨識內容），有啊││││。││││B：我眼睛痛，我現在過││││去。││└────┴───────────┴──────┘
上開譯文核與證人呂學建前揭偵訊及本院審理時所證述其向被告購買海洛因之交易情節相符，且對話內容中所稱「眼睛痛，你那邊有藥可以擦嗎」，業據證人呂學建證稱係指購買海洛因之暗號甚明，是依社會通念該通話內容雖無法一望即知與毒品相關，然此既為被告與呂學建買賣毒品雙方始知隱晦不明之用語，以替代毒品交易之種類等重要訊息，該通訊監察譯文即堪佐證呂學建之證述非虛，而足以補強其陳述之憑信性。且衡諸被告自承與呂學建間無仇隙恩怨（見偵卷一第75頁背面），證人呂學建於偵訊及審理時經告知具結義務及偽證處罰後，仍願意具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，實無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實，以構陷被告之動機及必要，其就向被告購買海洛因之主要事實，前後證述既具體明確、詳細清楚並互核大致相符，復與上開通訊監察譯文所載內容相為吻合，其證言自堪認屬實。是被告確有於上開時、地以1千元之價格，販賣海洛因1包予呂學建之事實，足堪認定。
㈣至證人呂學建於本院審理時就辯護人詰問「針對上面譯文，
法院勘驗結果覺得有點模糊，針對【萬...】部分，被告跟辯護人的意見是目油膏或目藥膏，從譯文來看，他就是你跟被告聯繫眼睛痛要擦藥的事情，有何意見？」之問題時，雖答稱「沒有意見」等語（見本院卷一第117頁），然此僅係證人呂學建就辯護人所為之誘導式問題表示無意見，尚無法遽認呂學建認同上開譯文之對話內容係談論眼睛痛擦藥之事，此從呂學建隨後於檢察官詰問時即明確表示「譯文中所稱之藥就是海洛因，當天就是在講海洛因」等語（見同卷第11
8頁），即可明瞭。又證人呂學建雖於同次審理時另證稱無法確認103年2月25日當天被告有無交付海洛因等語（見同卷第118頁反面），然其仍就交易之毒品種類、地點及價金等主要情節詳證歷歷並與偵訊時所述相符，衡諸人類之記憶常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，復佐以呂學建係施用毒品之人，其亦供稱曾多次向被告購買毒品（見偵卷一第16頁），依其自身狀態，猶難期待其對於每次交易之詳細時間及經過等枝節，於事發日久後仍能為清晰且無誤之記憶及證述，堪認呂學建於審理時所為前開證詞，已因距離本案毒品交易時間過於久遠，而有記憶不清、模糊之情事存在，其於偵訊時之證述，因距離本案毒品交易時間較近，記憶應較清晰、正確，而為可信；況呂學建之此段證述，尚與其偵訊時證述之內容非顯然矛盾，除不足影響其偵訊時證述之憑信性，亦難採為有利於被告之認定。
㈤復就被告辯稱：呂學建在做焊接工作時傷到眼睛，他眼睛痛
問我有無眼睛的藥，剛好我家有，所以他要過來向我拿，譯文中所提到的「萬金」可能是眼睛藥品云云，除被告並非眼科專業醫生，所謂眼睛痛找被告拿藥之說本非無疑外，與證人呂學建之前開證詞亦顯然迥異，實難遽信。另證人 張家輔 雖於本院審理時證稱有看過1次呂學建因眼睛不適至被告家中之情，然其證稱：好像是過年前的時間，不是很確定，但是我有看過等語（見本院卷二第3頁正反面），顯然其無法確認發生之時間為何，與本案起訴犯罪時間是否相同，不得而知，自無從採為對被告有利之認定。
㈥另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣海洛因係重罪，且海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告有於上述時、地交付海洛因予證人呂學建，呂學建並交付價金1千元予被告之情，業據認定如前，呂學建尚且供稱曾向被告買過海洛因10次左右等語（見偵卷一第16頁），倘若被告無牟利之意圖，焉有甘冒被查緝觸犯重罪之危險，而為前開行為之必要？則其確係基於營利之意圖而販賣海洛因，洵堪認定。
㈦綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其所
為上開販賣海洛因之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告邱素卿上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項
之販賣第一級毒品罪。被告為販賣海洛因而持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自
由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨參照）。查被告所為上開販賣海洛因之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟考量其販賣對象僅有1人，次數及金額各僅有1次、1千元，佐以被告先前並無販賣毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，以本案被告販賣海洛因之情節，要與專門大量販賣毒品之大盤、中盤者有異，較諸跨國販毒或利用幫派組織結構販賣以獲重利，使毒品大量流通社會之情形，所生危害稍低，則以其犯罪情節而論，所為犯行尚非重大惡極難赦，倘仍論處販賣第一級毒品最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告本案所犯販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。
㈢爰審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利
而販賣第一級毒品，其行為非但戕害施用毒品者之健康，同時助長犯罪，嚴重危害社會治安，且被告犯後飾詞否認犯行，未見其任何悔悟之意，復考量其販賣之毒品數量及金額並非龐大，販賣對象僅呂學建1人，情節尚非嚴重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣沒收部分：
⒈被告所持用未扣案之門號0000000000號SIM卡1張及搭配上開
門號使用之不詳廠牌行動電話1支，均係被告所有，業據其供陳甚明（見本院卷二第23頁反面），復為被告與呂學建聯繫販賣第一級毒品海洛因所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又被告販賣第一級毒品海洛因予呂學建之犯罪所得1千元雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉警方於被告住處查扣之海洛因2包、甲基安非他命2包，被告
供稱係供自己施用（見偵卷一第71頁），與其因販賣而交付予呂學建之毒品無關，爰不予宣告沒收銷燬之；又其餘扣案之注射針筒16支、磅秤1個、削尖吸管4支、分裝袋7個及行動電話機具及SIM卡，雖為被告所有，但並無證據證明係供被告本案販賣海洛因予呂學建所用之物，故依法均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告邱素卿明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例
之第二級毒品，不得販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，為下列販賣行為：
⒈基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於103年2
月13日20時39分、20時42分，以其持用之0000000000門號與 莊士仁 持用之0000000000門號連絡後，於當日21時許在上址住處，以價金1萬8千元販賣甲基安非他命1包（毛重半兩即
17.5公克）予莊士仁。⒉基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於103年2
月15日22時許，在上址住處，以價金1萬8千元販賣甲基安非他命1包（毛重半兩即17.5公克）予莊士仁。
㈡被告明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例之第二
級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款列管之禁藥，不得轉讓，竟分別基於轉讓甲基安非他命之犯意，為下開轉讓行為：
⒈於103年2月13日18時21分、18時26分，以其持用之00000000
00門號與 范凱崴 持用之0000000000門號連絡後，於上開時間後某時許在上址住處，無償提供甲基安非他命予范凱崴施用。
⒉於103年2月20日22時22分、22時24分，以其持用之00000000
00門號與范凱崴持用之0000000000門號連絡後，於上開時間後某時許在上址住處，無償提供甲基安非他命予范凱崴施用。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816號判例、76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例、92年台上字第128號判例可資參照)。
三、次按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院101年度台上字第1607號、第3057號、第420
7號判決意旨參照）。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要（最高法院99年度台上字第1812號、95年度台上字第6850號判決意旨參照）。又買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一般認知無違，故對通訊監察譯文通話內容之評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院104年度台上字第2917號判決意旨參照）。易言之，以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，除其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金外，對於語意隱晦不明之對話及用語，須能證明係買賣雙方事前有約定或默契，用以替代毒品交易之重要訊息，該等對話內容方得作為指證者所述犯罪事實之補強證據。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人莊士仁、范凱崴之證述，及被告分別與莊士仁、范凱崴之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何上開被訴販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，其供稱：莊士仁、范凱崴是要到我家聊天、打牌，我沒有販賣甲基安非他命給莊士仁，也沒有無償轉讓甲基安非他命給范凱崴施用等語。
五、經查：㈠被告持用門號0000000000號行動電話（以下以代號A表示）
與莊士仁持用門號0000000000號行動電話（以下以代號B表示）分別於103年2月13日20時39分01秒、103年2月13日20時42分38秒、103年2月15日21時27分13秒之通訊監察譯文（見偵卷一第37頁）如下：
┌────┬───────────┬──────┐│通話時間│通話內容│基地台位置│├────┼───────────┼──────┤│103.2.13│B： 阿姑 喔，我大莊的。│桃園市八德區││20:39:01│A：嗯。│介壽路2段776│││B：過去找你喔。│號12樓│││A：好。││├────┼───────────┼──────┤│103.2.13│A：大莊喔你幫我買2包軟│桃園市八德區││20:42:38│盒白長。│介壽路2段776│││B：我快要到了，好啦我│號12樓│││幫你買。││││A：嗯。││├────┼───────────┼──────┤│103.2.15│A：大莊喔，你有打給阿│桃園市八德區││21:27:13│姑喔。│介壽路2段776│││B：對阿，你都不接。│號12樓│││A：我再打給你。││││B：好。││└────┴───────────┴──────┘
上開通訊監察譯文固經證人莊士仁於警詢時證稱：103年2月13日20時39分起之監聽譯文是我與邱素卿通話內容，我先打電話給邱素卿說我要過去找你，邱素卿如果回答好，就表示有東西可以交易，我當日21時前就到邱素卿住處，她開門讓我進去，我向她購買半個（即半兩重）價格為1萬8千元，為一手交錢一手交貨完成交易；另我於103年2月15日22時左右，到邱素卿住處，我以1萬8千元向他購買半兩重的安非他命，以一手交錢、一手交貨之方式完成交易等語（見偵卷一第33頁背面至34頁）。復於偵訊時結稱：103年2月13日20時39分、20時42分之通聯對話內容是我向邱素卿購買毒品之通話內容，我到邱素卿家後跟邱素卿購買半兩安非他命，以1萬8千元購買，該次購買經施用後確為安非他命；2月15日22時許，我沒打電話，我是直接到邱素卿家與其交易，以1萬8千元購買安非他命1包、半兩（175公克）等語（見偵卷一第45頁背面）。然其所證向被告購買甲基安非他命乙節，已為被告所否認，且觀諸上開譯文內容，103年2月13日20時39分01秒、20時42分38秒之部分至多僅能證明莊士仁有與被告聯絡約定前往被告住處，103年2月15日21時27分13秒之譯文甚至僅有談論來電未接乙情，上開譯文內容均無一語論及莊士仁欲購買毒品，或購買毒品之代號、品項、金額、數量等情；再者，莊士仁於警詢、偵訊時亦曾指稱其他時間之相類似對話內容係前往被告住處純聊天，並非毒品交易，103年2月16日19時54分以後莊士仁與被告方約定以「過來吃飯或是吃宵夜」作為交易毒品之術語等語（見偵卷一第34頁正反面、45頁背面），則在103年2月16日19時54分之前，莊士仁與被告既未特別約定雙方始知之毒品交易代號，或約定僅稱見面、吃飯即知要進行毒品交易，莊士仁又曾多次單純前往被告住處聊天，並無毒品交易之情形，則莊士仁是否能明確分辨上開通訊監察譯文之內容確實係談論毒品交易，且嗣後被告確實有在其住處販賣甲基安非他命予莊士仁並交付毒品，非無疑問。是被告此部分被訴犯罪事實，除證人莊士仁上述單一指證外，別無其他具有相當程度關聯性之補強證據可資佐證，即無從擔保莊士仁此部分證述之真實性，且其證述本身亦非無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，自不得僅憑證人莊士仁前揭證言，逕為不利於被告之認定。
㈡被告持用門號0000000000號行動電話（以下以代號A表示）
與范凱崴持用門號0000000000號行動電話（以下以代號B表示）分別於103年2月13日18時21分38秒、103年2月13日18時26分22秒、103年2月20日22時22分22秒、103年2月20日22時24分50秒之通訊監察譯文（見偵卷一第21頁）如下：┌────┬───────────┬──────┐│通話時間│通話內容│基地台位置│├────┼───────────┼──────┤│103.2.13│B：有在家嗎？│桃園市八德區││18:21:38│A：嗯。│介壽路2段776│││B：過去喔。│號12樓│││A：好。││├────┼───────────┼──────┤│103.2.13│B：開門阿。│桃園市八德區││18:26:22│A：好。│介壽路2段776││││號12樓│├────┼───────────┼──────┤│103.2.20│B：你有在嗎？│桃園市八德區││22:22:22│A：有阿。│介壽路2段776│││B：好，我過去妳那邊。│號12樓│├────┼───────────┼──────┤│103.2.20│B：開門。│桃園市八德區││22:24:50│A：我看到了，好。│介壽路2段776││││號12樓│└────┴───────────┴──────┘
上開通訊監察譯文固經證人范凱崴於警詢時證稱：真正吸食毒品的正確時間於103年2月20日20時24分，在邱素卿家，她提供我吸食第二級毒品安非他命等語（見偵卷一第19頁背面至20頁）。復於偵訊時結稱：103年2月13日18時21分、18時26分之通聯譯文對話內容，當時是過年期間，我是去邱素卿家裡賭博，順便吸食邱素卿免費提供的安非他命；103年2月20日22時20分、22時24分之通聯譯文，是我向邱素卿拿取安非他命之通話內容，我都是去邱素卿家賭博兼吸毒等語（見偵卷一第29頁正反面）。惟其於本院審理時證稱：103年2月13日18時21分38秒這段譯文是我要過去賭博，沒有吸食毒品，另我於警詢時稱103年2月20日20時24分被告提供我吸食安非他命，我看警察提示當天的譯文很像，因為有過，所以我就說有，是不是那天我也不記得，我不能確認在103年2月13日及103年2月20日有無在被告家中吸食毒品，在103年2月份過年期間我去被告家賭博，有看到甲基安非他命才用，沒看到就不會用，因為不一定我每次去都有放等語（見本院卷一第120至123頁反面）；且其亦曾於偵訊時證稱：（每次賭博時邱素卿是否都會提供你安非他命？）不一定，如果我賭博到天亮時，邱素卿才會拿給我用等語（見偵卷一第155頁）。是證人范凱崴雖曾證稱其於上述譯文時間前往被告住處賭博時，被告有提供甲基安非他命予其施用等語，然其又稱是看警察提示之譯文內容回想，不是很確定，且有時去被告家中賭博不一定有甲基安非他命可以施用等語，顯然證人范凱崴亦不能確認被告有無於上開時間無償提供甲基安非他命予其施用。參以被告堅決否認有何轉讓甲基安非他命予范凱崴施用之情事，且觀諸上開譯文內容，至多僅能證明范凱崴有與被告聯絡約定前往被告住處乙節，而譯文內容中有關轉讓毒品之代號、品項、數量等情，均付之闕如，證人范凱崴亦無提及有與被告約定隱晦不明之用語以替代毒品交易之訊息，則范凱崴確實可能無從自上開譯文內容明確分辨當時究竟被告有無提供甲基安非他命予其施用。從而，證人范凱崴之證詞既有瑕疵可指，已難遽採為對被告犯罪事實之認定，上開譯文內容復無從作為擔保其陳述真實性之補強，公訴意旨所指此部分被告轉讓禁藥之犯行，自屬不能證明。
六、綜上所述，公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難以公訴意旨所指之罪嫌相繩。此外，復無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之上開犯罪，揆諸前揭法條及判例要旨，應認被告此部分被訴之犯罪不能證明，應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許致維到庭執行職務。
中華民國104年10月14日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官廖珮伶法官呂世文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁晏綺中華民國104年10月14日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。