裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2025號刑事判決
裁判日期：民國112年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2025號上訴人即被告 張峻瑋 選任辯護人 賴宇宸 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第481號，中華民國112年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第8328號，移送併辦案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第9898號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案上訴範圍：
㈠、上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、原判決以上訴人即被告張峻瑋（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（即原判決事實欄一、㈠之犯行，下稱販賣毒品既遂犯行），又犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（即原判決事實欄一、㈡之犯行，下稱販賣毒品未遂犯行），前開2罪應予分論併罰。被告不服提起上訴，其刑事聲明上訴理由狀載明上訴理由係請求減輕被告刑責（見本院卷第27至31頁），嗣由辯護人到庭陳明僅就原判決認定2罪關於刑之部分（含定應執行刑）提起上訴（見本院卷第75、118頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於量刑部分及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（另臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第9898號併辦意旨書所指被告犯行與本案起訴犯行為相同事實，併此指明）。
二、被告上訴意旨略以：依被告印象所及，被告於製作警詢筆錄時有向員警告知其販賣毒品之來源為「 黃子恆 」，當時並對「黃子恆」之照片進行指認，此調閱警詢錄影或可為證，本案應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用，爰請依該規定予以減輕其刑，若仍認並未因而查獲該販賣毒品之人，請求於適用刑法第57條審酌是否酌量減刑，以利自新等語。
三、本案刑之減輕事由之審酌：
㈠、被告販賣毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑：就販賣毒品未遂犯行部分，被告雖已著手前開販賣第三級毒品行為之實行，惟因喬裝買家之員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，因所生危害較微，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡、被告販賣毒品既遂、販賣毒品未遂犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就販賣毒品既遂、販賣毒品未遂犯行，於檢察官偵查、原審均自白犯行（見偵卷第44背面至45、72頁；原審卷第20、135頁），於本院審理時亦由選任辯護人到庭陳述對原判決認定之犯罪事實、罪名均不爭執（見本院卷第75、118頁），是被告所犯販賣毒品既遂、販賣毒品未遂之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕或遞予減輕其刑。
㈢、被告販賣毒品既遂、販賣毒品未遂犯行均依刑法第59條規定酌減其刑：
1.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣第三級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
2.被告所犯本案販賣毒品既遂、販賣毒品未遂各1次之行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，誠屬不該。然其2次販賣毒品之數量些微，價金分別僅新臺幣（下同）800元、6,500元，且實際犯罪所得僅800元，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式多所差異，對社會危害之程度相對較輕，而販賣第三級毒品之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，衡酌被告之犯罪情節，認經適用前述各項減刑規定後，縱科以最低法定刑度，仍嫌過重，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，爰就被告所犯販賣毒品既遂罪、販賣毒品未遂罪等犯行，均依刑法第59條之規定遞予減輕其刑。
㈣、本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」者而言，固不以必須經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當嫌疑而足認其確屬毒品來源者，始足當之（最高法院112年度台上字第3457號判決同此意旨可參）。又按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，係以犯該條所示之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，為其要件。且為免行為人圖邀輕典而為不實陳述，前開關於毒品來源之供述，自應有足以確信屬實之證據為佐，而得據為所稱毒品來源者之論罪依據，始足當之。被告雖陳述其來源，但職司犯罪偵查或訴追之機關以其指證欠缺補強證據，而未查獲，法院亦無從另函送檢察官究明查處者，即與上述規定之要件不合（最高法院112年度台上字第2271號判決同此意旨可參）
2.查被告固指稱其本案毒品來源為「黃子恆」，然卷內並無因而查獲「黃子恆」之相關事證，且經原審函詢新北市政府警察局海山分局及臺灣宜蘭地方檢察署是否因被告供述其毒品來源而查獲正犯或共犯乙情，分別回覆稱：「被告無法指認上游真實年籍資料亦無法提供詳細交易地點，故無法深入追查本案毒品上游來源」、「並無因被告之供述，而查獲上游毒品來源」，有新北市政府警察局海山分局112年1月3日新北警海刑字第1114010243號函、臺灣宜蘭地方檢察署112年1月5日宜檢嘉和111偵8328字第1129000172號函各1份在卷可稽（見原審卷第89、91頁），是本案尚無檢警因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情。又本院依被告聲請勘驗警詢過程關於被告供述毒品來源為「黃子恆」之錄音，勘驗結果與卷附被告警詢筆錄記載內容大致相符（見偵卷第8至10頁、本院卷第78至79頁），被告僅向員警表示「黃子恆」年紀比伊小，當時20還是19歲，但未具體指出「黃子恆」之年籍、居所及其他可資具體特定為何人之特徵，亦無被告以照片指認「黃子恆」之情形；被告嗣向本院陳報「黃子恆」之照片及出生日期為「1998年9月9日」（見本院卷第105頁），經本院調閱戶役政資料庫並未查得該日出生、姓名為「黃子恆」或「 黃子恒 」之人，亦有戶役政查詢結果存卷可考，本院無從依被告供述而特定被告所稱之「黃子恆」為何人，參以被告於偵查中稱：「（問：你稱你的毒品是跟黃子恆拿的）是他帶我去」「（問：有無其他證據證明是黃子恆帶你去）沒有。」「（問：你是跟黃子恆一起販賣毒品嗎）沒有」「（問：你賣得的利益有要跟黃子恆分嗎）沒有講好要分他」「（問：你在前一次偵查時有供稱販賣毒品的利益扣掉成本後要跟黃子恆對半分，你販賣毒品是跟黃子恆一起賣的，為何這樣講）是沒有一起賣，但毒品是黃子恆載我去買的」等語（見偵卷第72背面至73頁），足認被告僅陳述其毒品來源，但並無其他足以確信屬實之證據可佐，本院自無從另函送檢察官究明查處。是本案核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑要件不符，被告主張已供出上游（毒品來源）請求減刑云云，自無可採。
3.至辯護人為被告進一步辯護稱：被告可能弄錯「黃子恆」之出生年月日，請再予調查等語，然被告既未能指出可資特定「黃子恆」身分之資料，自無傳喚調查可能，被告此部分聲請調查證據，無從為之，併此指明。
四、駁回上訴之理由：
㈠、原審審理後，依所認定之被告犯罪事實及罪名，審酌被告前有公共危險、偽造文書之犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，素行難謂良好，被告無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知所販售之第三級毒品足以戕害人之身體健康，猶販賣之藉以牟利，助長毒品蔓延，所為殊值非難，考量被告販賣之次數及獲利，兼衡其於警詢中自陳家庭經濟情形為勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就販賣毒品既遂犯行，量處有期徒刑1年10月、販賣毒品未遂犯行，量處有期徒刑11月；又考量被告上開犯行，均係販賣第三級毒品，所犯數罪之行為時間、手法、性質、侵害法益相同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵與罪責程度，且刑罰之目的重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，加以刑罰對於被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，並非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，應已足以評價被告行為之不法性，是衡酌被告犯後態度及前述所載之各項情狀等因素，就被告所犯各罪為整體評價，綜合卷證審酌被告所犯數罪類型、次數、非難重複程度，定其應執行刑有期徒刑2年。經核原判決之量刑及定應執行均稱允洽。
㈡、被告雖執前述理由，就原判決量刑（含定應執行刑）部分上訴。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。被告上訴意旨主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並非可採，業如前述，又本案既未因被告供述因而查獲本案毒品來源或其他犯罪，自無從僅以被告稱其毒品來源為「黃子恆」乙節，資為刑法第57條之量刑審酌事由。是被告上訴請求改量處較原審更輕之刑及應執行刑，核無理由，應予駁回。。
四、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官洪景明移送併辦，檢察官張惠菁到庭執行職務。
中華民國112年9月21日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官張明道法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宜蒨中華民國112年9月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。