裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第469號刑事判決
裁判日期：民國99年08月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度訴字第469號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人劉興文律師（義務辯護律師）被告丙○○指定辯護人 莊安田 律師（義務辯護律師）被告乙○○指定辯護人 吳秋永 律師（義務辯護律師）上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第三二一一號、第四四○五號），本院判決如下：
主文甲○○被訴未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪部分，不受理。
甲○○被訴未經許可持有子彈罪部分，無罪。
甲○○共同犯未經許可販賣可發射子彈具殺傷力槍枝未遂罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。
丙○○犯未經許可持有子彈罪，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯未經許可販賣可發射子彈具殺傷力槍枝未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。應執行有期徒刑肆年肆月，併科罰金拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。
乙○○共同犯未經許可販賣可發射子彈具殺傷力槍枝未遂罪，累犯，處有期徒刑參年，併科罰金陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○（綽號 菜鳥仔 、鳥仔）明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之子彈，於民國八十五年二、三月間某日，在嘉義縣東石鄉東石村東石一九一號住處，收受其大哥丁○○（已死亡）交付附表一編號二具殺傷力子彈二十四顆（起訴書誤為十二顆）而收受，旋置放於嘉義縣東石鄉海邊魚塭處而持有之。
二、甲○○（綽號 阿典 ）、丙○○、乙○○（綽號 阿洲 ）均明知具有殺傷力之改造槍枝及子彈屬違禁物，未經許可，不得持有、販賣，甲○○於九十九年一月底某日至同年二月三日間接續製造附表一編號一、附表二等四支槍枝（附表二槍枝製造罪部分另案起訴判決），於九十九年二月九日遭搜索後仍有附表一編號一槍枝漏未查獲而持有（另起意販賣前持有部分另為不受理判決，詳後述），嗣因家用需錢孔急，乃於九十九年四月八日上午十一時許，在其位於嘉義縣水上鄉下寮村二三之三－七號鐵皮屋租屋處內，與丙○○各就繼續持有附表一編號一槍枝、編號二子彈，另起未經許可共同基於販賣具殺傷力改造槍枝、子彈以圖營利之犯意聯絡，由甲○○提供附表一編號一槍枝（含彈匣）附帶丙○○提供子彈二十四顆，由丙○○覓人求售後朋分牟利；嗣於同年四月十六日前某日，由丙○○、甲○○在乙○○位於嘉義縣太保市○○○路○○號住處，接續前揭犯意，與乙○○共同基於未經許可販賣具殺傷力槍彈以圖營利之犯意聯絡，由乙○○尋求買家，圖以約新臺幣（下同）三十萬元售出，約定事成分予部分價金供作紅包酬謝，丙○○旋於同年四月十六日前某日某時，自嘉義縣東石鄉海邊魚塭藏置處取出附表一編號二子彈二十四顆，備供裝入槍枝彈匣以利販出；嗣乙○○主動與友人Ａ詢問聯繫後，經Ａ表示另有友人允以三十萬元購買，惟需親自查驗槍彈，丙○○、甲○○、乙○○乃約定九十九年四月十九日下午二時三十分許，在嘉義縣○○鄉○○路邁阿密汽車旅館前交付槍彈及取款，嗣乙○○於同年月十九日上午十時許，駕駛車牌00－0000號自小客車從嘉義市太保市前往水上鄉接載甲○○及丙○○，嗣行經嘉義市○○路與興達路口時，甲○○先下車前往 江俊諺 位於嘉義市○○路住處取回內有附表一之物之提袋，在車上將欲出售之槍枝輪流交付給丙○○、乙○○察看後，置於副駕駛座腳踏板處，嗣改由丙○○駕駛，於同日下午二時四十分許抵達邁阿密汽車旅館前，Ａ上車察看槍枝後，確認槍彈無誤表示返回向其友人取款而離開之際，埋伏之員警即前往逮捕見狀欲駕車逃離之丙○○、甲○○、乙○○三人，並當場在自小客車副駕駛座黑色提袋內及後座白色GUCCI提袋內查獲如附表一、三所示之物，其等三人之販賣行為始因之不遂。
三、案經嘉義縣警察移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告丙○○及被告乙○○之辯護人認本件係警方利用祕密證人Ａ以陷害教唆取證所得證據資料並無證據能力云云（本院卷第212、223）云云，惟所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪故意，純因司法警察設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐證逮捕偵辦，手段違反憲法對於基本人權保障，且逾越偵查犯罪必要程度，對於公共利益維護並無意義，因此取得之證據資料應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證而加以逮捕或偵辦。此所謂「釣魚」之「誘捕偵查」，並未違反憲法對於基本人權保障，於公共利益維護有其必要性，故以此方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。本件被告三人係既先行犯意聯絡及分工，並由被告乙○○主動詢問其Ａ獲轉達Ａ之友人欲購買後，警方始循線獲悉此事，被告三人原即具販賣槍彈營利之犯意，並非因員警佯稱購買始萌生犯意，係合法「誘捕偵查」而非「陷害教唆」，其據以取得之證據資料自具證據能力，辯護人執以指摘，洵屬誤解。
二、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告丙○○、甲○○、乙○○及其三人之辯護人於言詞辯論終結前，就本件判決所引用之被告以外之人警詢前供述、檢察官前結證證述及卷附書面傳聞證據資料，就其證據能力未表異議，於本院審理時未要求詰問被告以外之人，本院審酌告訴人及證人審判外之陳述作成情況，均係出於任意性供述，被告三人均未聲請傳訊被告以外之人（含共同被告）為交互詰問，且上開書面傳聞證據作成形式，亦無瑕疵，與待證事實，復有關聯性，本院認為適當，亦有證據能力，合先說明。
貳、有罪部分
一、被告丙○○對於如何於前揭犯罪事實一時、地未經許可持有子彈一節於審理時坦承不諱（本院卷第206頁），核與共同被告甲○○審理時供述相符，並有附表一編號二子彈二十四顆扣案可證，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：其中二十一顆認均係口徑九MM制式子彈，採樣七顆試射，可擊發，認均具殺傷力。二顆認均係口徑9MM制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。一顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八點八MM金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認均具殺傷力，有該局附表一編號二所示函文在卷可稽，觀之鑑定書所附二十三顆口徑九MM制式子彈照片（照片九至十、十一至十二），二十一顆及二顆制式子彈均係型式、大小相同，被告丙○○又供稱子彈係其兄黃國猶購入後出國前交付由其收受持有（本院卷第119頁），其兄有因案逃亡出國，被告收受持有顯係僅持有而非代為寄藏、且數量為二十四顆甚明（數量之認定詳後甲○○無罪部分所述），又前開子彈係同批收受，則該批且同型式之未經試射子彈應依經驗法則亦同具殺傷力，綜上事證，被告丙○○審判中任意性自白確與事實相符，要屬無疑；本案事證明確，其犯行應堪認定。
二、上揭犯罪事實二等情，業經被告丙○○、甲○○、乙○○於審理中自白不諱（本院卷第119至122頁、第205至208頁），經共同被告丙○○、乙○○於偵查中以證人身分結證明確（偵字第3211號卷第121至127頁、第451至453頁），復有查獲現場照片十九幀在卷可憑（偵字第3211號卷第103至109頁），另有附表一所示之物扣案可資佐證。而上開扣案附表一編號一、二槍枝及子彈經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果如附表一所示，認均具殺傷力等情，有該局九十九年五月十一日刑鑑字第0990055692號鑑定書（偵字第3211號卷第265至269頁），堪認被告丙○○、甲○○、乙○○自白與事實相符；又查槍砲彈藥刀械管制條例之販賣槍枝罪，祇須行為人主觀上具有營利之意思而販入或賣出槍枝即為已足，不以實際果已得利為必要，被告甲○○、丙○○、乙○○既約定共同販賣朋分利益於前，再由被告乙○○託Ａ覓人兜售槍彈，且與對方約定交易地點洽談價格於後，衡以販賣槍彈事涉重典，苟無利潤可圖，被告三人殊無任意將槍彈讓與他人及主動詢問買家、而甘冒重刑依約交付槍彈之理，被告三人其主觀上顯有營利之意思而著手販賣一情灼然甚明；被告丙○○、甲○○雖未直接出面與欲購買之人洽談買賣，但自其二人分別提供槍、彈且共同與被告乙○○商妥售出後分得價金酬謝等情，其二人與被告乙○○顯有犯意聯絡及行為分擔一情甚明；又經由被告乙○○主動與友人Ａ詢問聯繫後，經Ａ表示另有友人允以三十萬元購買，並約定交付時、地驗貨交款，雖遭警逮捕而未及交付槍彈或收受價金，僅被告三人著手後行為階段止於未遂之問題；至於：
（一）被告乙○○之辯護人表示警方誘捕偵查事先埋伏準備，被告三人自始無法達成販賣目的致發生實害之危險，應屬不能犯云云，惟按刑法第二十六條規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」故不能未遂乃指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷之（最高法院九十八年度台上字四二○九號判決參照）。本件被告三人既圖營利主動與Ａ約定交付槍彈及取款之時間、地點、價金，顯就販賣之意思表示而彰顯於外，並予著手，已有侵害法益之危險，至於員警以誘捕偵查方式使意圖營利販賣者之犯意彰顯於外，再予逮捕、偵辦之情形，依前揭說明之因果法則觀之，屬障礙未遂，而與不能未遂係指行為不能發生犯罪之結果且無危險之情形，尚屬有間，前揭所辯自無足採。
（二）被告丙○○辯稱持有與販賣子彈加起來應係一罪云云（本院卷第209頁），惟按刑法修正刪除牽連犯之規定前，若未經許可，持有槍彈犯他罪，兩罪間之關係，得否適用修正前刑法第五十五條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如意圖犯某罪而持有槍、彈後，果以之犯該罪，兩罪間即有牽連犯之適用。若早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，則均應以數罪併罰論處（最高法院九十六年台上字第五一七○號判決參照）；本件被告丙○○持有附表一編號二子彈之初，其原因乃在單純持有而無圖犯他罪，嗣其繼續持有至刑法修正廢除牽連犯後之期間，被告甲○○邀其出售槍枝，為附裝子彈以利販賣槍枝而將埋藏之子彈取出隨槍販賣，其既係非法繼續持有行為中，另起犯意圖犯販賣槍枝之罪，依前揭說明，自應數罪併罰而非論以一罪甚明，其所辯自無足採。
（三）被告乙○○又稱Ａ與其同屬居間販賣亦係共犯云云，查被告乙○○雖係居於居中介紹買家地位，惟具販賣營利之犯意且從事販賣構成要件行為，乃販賣之共同正犯；至於祕密證人Ａ先獲被告乙○○主動詢問販售槍彈後，始再佯裝友人欲驗貨而配合警察誘捕被告三人，本無與被告三人共同販賣槍枝之真意（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議參照），與被告三人就分工及分取價金情事更從無約定而與之成立共犯，被告乙○○所指，尚有誤會。
（四）承前各節，勾稽以觀，被告三人共同販賣槍彈未遂一節，至為明確，被告三人犯行即堪認定。至祕密證人Ａ部分審判外陳述未經檢察官列為證據資料，另被告乙○○審理時亦捨棄傳訊祕密證人Ａ或其友人 涂俊生 ，自無再予傳喚調查之必要。
三、按未經許可持有槍砲、彈藥等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，倘繼續犯之部分行為，部分已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第二條第一項之適用（最高法院八十八年第八次刑事庭會議紀錄參照）。本件被告丙○○自八十五年二、三月間起迄同年四月八日另行起意販賣子彈為止，未經許可繼續持有具殺傷力子彈，自應依行為終了時即現行槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。（一）核被告丙○○犯罪事實一所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪；其雖同時持有二十四顆子彈，惟僅侵害一個社會安全法益，僅包括論以一未經許可持有子彈罪。（二）核被告丙○○、甲○○、乙○○犯罪事實二所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項未經許可販賣可發射子彈具殺傷力槍枝未遂罪、及同條例第十二條第五項、第一項販賣子彈未遂罪，又被告三人起意販賣後持有附表一編號一、二槍枝及子彈之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其雖同時販賣改造槍枝二支、子彈二十四顆，惟僅侵害一個社會安全法益，僅包括各論以一販賣槍枝未遂罪、一販賣子彈未遂罪。被告三人間就前開販賣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告三人以一販賣行為，同時觸犯二相異罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從其情節較重之販賣槍枝未遂罪處斷。（三）被告丙○○所犯上開未經許可持有子彈、販賣槍枝未遂罪二罪間，罪名互異，犯意各別，應予分論併罰。犯罪事實一部分被告丙○○於起意販賣前係持有二十四顆子彈，其中起訴書未記載之十二顆部分，與經起訴論罪部分之持有犯行為同一持有事實，本院自得予審理。被告丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以九十一年度訴字第一四四五號判決判處有期徒刑七月確定，於九十五年五月一日執行完畢；被告乙○○違反森林法，經臺灣高等法院臺南分院以九十四年度上訴字第六八二號判決判處有期徒刑三年，罰金銀元二萬零八百十六元確定，於九十七年五月十六日縮刑期滿執行完畢，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份附卷可按，其二人於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本案為有期徒刑以上之各罪，為累犯，應各依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。被告丙○○、甲○○、乙○○著手於販賣槍枝行為之實行，而未至販出交付完成之結果，為未遂犯，爰依法刑法第二十五條第二項減輕其刑，並先加後減之。
四、爰審酌被告三人犯罪之動機、目的、其等持有及販賣手段、被告丙○○為國中畢業、離婚，被告甲○○國小畢業、已婚、被告乙○○國中畢業、未婚之智識程度及生活狀況、被告丙○○持有子彈、被告三人販賣槍彈之數量、被告丙○○、甲○○於共同販賣中各係子彈、槍枝之提供者、被告乙○○為覓人求售者等分工狀況，其販賣犯行部分，參與情節以被告甲○○最重、被告乙○○最輕，另被告丙○○販賣前持有子彈之數量及期間，及考量被告丙○○、被告乙○○曾有多次犯罪之前案紀錄、被告甲○○更甫因製造槍枝案件經本院判處罪刑上訴中，其等持有子彈、販賣槍枝對社會治安所造成之危害，犯後坦認犯行，尚具悔意等一切情狀，各量處如
主文所示第三至五項所示之刑，並就併科罰金諭知易服勞役之折算標準，被告丙○○部分就有期徒刑及就併科罰金定其應執行刑，及就併科罰金諭知易服勞役之折算標準。檢察官雖就被告丙○○、甲○○各具體求刑十年，就被告乙○○具體求刑八年，惟被告甲○○一部分起訴犯行業經為無罪、不受理判決之諭知，被告乙○○為三人中販賣犯行參與情節最輕者，其求刑尚均屬過高而不克採納。至被告甲○○之辯護人雖主張被告甲○○因妻有孕需錢孔急而蹈法，且本件係遭警方以釣魚偵辦方法而交易未遂，情輕法重而請求依刑法第五十九條酌減云云（本院卷第218頁），惟按刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院九十一年度台上字第七三三號判決參照），本件被告三人原即有販賣槍彈之故意，並非因員警佯稱購買始萌生犯意，係合法「誘捕偵查」非屬「陷害教唆」，業經認定如前，又其甫於九十九年二月九日因製造槍枝附表二所示槍枝而遭查獲，於偵審期間猶就其製造而漏未查獲持有之槍彈，另起犯意販賣營利，法紀觀念淡薄，助長國內槍枝氾濫，嚴重危害社會安寧秩序，就犯罪當時並無特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情，殊無宣告最低法定刑猶嫌過重之情狀，本件辯護人雖據被告甲○○坦承犯行、因妻有孕待產需錢之動機可憫之犯後態度為由，請求違反槍砲彈藥刀械管制條例部分依刑法第五十九條規定酌減云云，依上揭意旨，其不得據為酌量減輕之理由甚明，而無足無採。又被告丙○○未經許可持有子彈之繼續行為終了時在九十六年四月二十四日減刑基準日之後，亦不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑（最高法院八十二年台非字第八八號判例參照），併予敘明。
五、扣案如附表一編號一所示改造槍枝二支、驗餘子彈十五顆（另九顆經試射部分僅餘彈殼而失其違禁物性質），均具殺傷力之槍枝、子彈，業經鑑定如前，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之。另附表一編號三改造槍械參考數據紙一張，為共同被告甲○○所有、供犯販賣槍枝罪所用之物，為其供陳在卷，爰依刑法第三十八條第一項第一款及第二款規定，各附隨於被告丙○○、甲○○、乙○○販賣槍枝未遂主刑項後宣告沒收之。至扣案附表三之槍管七支並非供販賣所用、亦未本件起訴持有或販賣罪名之客體，既未經訴追無從判決，自無主刑供其附隨宣告為違禁物，爰不為宣告沒收之諭知。
參、公訴不受理部分：公訴意旨另以：被告甲○○明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力改造槍枝，仍自不詳時間起，持有具有殺傷力如附表一編號一所示半自動手槍二支，因認其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪云云，惟按「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決」；刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文；即所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，固均有其適用，刑法所定之想像競合犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實已經提起公訴，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，應諭知公訴不受理之判決（最高法院六十年台非字第七七號判例、九十六年台上字第四六一一號判決參照），查（一）被告甲○○前於九十九年一月底某日起至同年二月三日止，在嘉義縣水上鄉下寮村二三之三－七號旁鐵皮屋住處內，以其所有工具，將鐵管粘上鐵塊焊接，並用其中之鑽床、銼刀、砂輪機等工具將鐵管打磨成槍枝主要組成零件之槍管後，再將模型玩具槍內之原槍管換裝成所打磨過之土造金屬槍管，甚至換裝土造金屬滑套，以此方式，「接續」將所購買之上開模型玩具槍製造成可發射子彈具有殺傷力之如附表二所示改造手槍二支，即未經許可持有之，嗣於同年二月三日下午一時五十分許，為警扣得附表二所示改造槍枝一情，業經起訴後經本院於九十九年六月十一日九十九年度訴字第二五四號判決以被告甲○○犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑五年十月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一仟元折算一日等情，為被告甲○○供陳在卷，並有本院九十九年度訴字第二五四號判決及鑑定書影本在卷可稽（本院卷第148至154頁），並經本院調閱該判決偵審全卷查核無誤，而被告甲○○持有附表二槍枝之行為，被告製造改造之手槍完成後，其持有改造手槍之低度行為為製造改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。其於密接時間內製造二支手槍，反覆侵害相同社會法益，各製造槍枝舉動之獨立性依社會健全觀念甚為薄弱，屬接續犯而論以一罪等情，亦經該判決認定可按，合先敘明。（二）本件被告甲○○固坦承九十九年四月十九日遭扣案如附表一編號一之改造手槍二支為其持有，並供陳係自九十九年一月底至二月初間與前經起訴判決之附表二改造手槍二支均係同一期間接續改造一情甚詳（本院卷第120頁），復與證人江俊諺、丙○○於偵查中結證情節相符（偵字第3211號卷第151頁、第345至357頁），況核對附表一編號一及附表二鑑定書內所載改造槍枝手法均係仿（半）自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管、貫通槍管而成，改造手法雷同，更與扣得被告甲○○所有之附表一編號三所示七支槍管情節相符，參以共同被告丙○○於偵查中供述：被告甲○○家中有一個爐子，只要把槍管放到爐子裡面加藥水煮一煮，就會變成黑色，看起來像是制式的，為其當場所見等情甚明（偵字第3211號卷第449頁），適與前案九十九年度訴字第二五四號判決案內查獲照片所示，確有此用以藥水煮色之爐子一情相符，有照片影本附於本院卷可稽，足見被告甲○○供稱附表一編號一及附表二改造槍枝均為其製造後繼續持有一情，即堪認定。至於被告甲○○求謹慎而將附表一編號一之改造槍枝藏於提袋內置於不知情之江俊諺位於嘉義市○○路住處，乃出於因其住處前案遭搜索而改變置放地點，為其偵審時供述在卷，核與經驗法則相符而堪採認，是其然始終均無喪失持有之意思，客觀上不因有脫離其直接占有、持有之短暫行為，而中斷其自九十九年一月底至二月初間製造完成持有之繼續行為，亦屬無疑。（三）被告甲○○自九十九年一月底至二月初間改造完成持有後繼續持有附表一編號一槍枝之行為，為其製造行為所吸收，而其就接續附表一編號一、附表二等四支槍枝之製造行為，為接續犯，本件起訴之持有槍枝行為與前案經起訴製造槍枝部分犯行具實質上一罪關係，為同一案件；而其於同一時期接續製造槍枝行為（附表二部分槍枝），業經起訴由本院於九十九年六月十一日宣示判決判處罪刑如前可按，現上訴第二審尚未確定，則本件被告甲○○製造後持有槍枝之一部犯罪事實已經提起公訴，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，依前揭說明，應諭知公訴不受理之判決。至於同一案件之前案既尚未確定，被告甲○○辯護人請求諭知免訴云云（本院卷第216頁），自有誤會而無足採。
肆、無罪部分：公訴意旨另以：被告甲○○明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力改造槍枝，仍自不詳時間起，持有具有殺傷力之如附表一編號二內之子彈十二顆云云，無非以共同被告兼證人丙○○於偵查中證述、及扣案如附表一編號二之子彈及鑑定書為據，被告甲○○堅詞否認此部分犯行，辯稱並扣案二十四顆子彈均係丙○○所有、係九十九年四月十九日當日始由被告丙○○拿出來裝在二個彈匣等語，經查：被告甲○○雖承認於查獲當日有持有子彈裝入彈匣供販賣，惟於偵審中自始否認起訴書犯罪事實丁部分關於持有扣案子彈十二顆前後一致，而證人兼共同被告丙○○雖於偵查中指證其中十二顆為被告甲○○所有，惟於羈押前訊問時即對此沈默不語（本院卷第61頁），於審理時準備程序時翻異偵查中陳述改供稱：二十四顆子彈均係其所有，在羈押庭的時候說只有十二顆是因為一個彈匣裝十二顆，兩個彈匣裝二十四顆，九十九年四月十六日取出後，其中十二顆比較潮濕的用燈照烤乾帶在身上，到乙○○過一夜（同年月十八日），另外十二顆放在東石村一九一號家中抽屜，直到翌日（十九日）才一起帶出來（本院卷第119頁），核與共同被告甲○○準備程序時供稱：子彈是丙○○九十九年四月十九日拿給我，顆數我沒有算，裝在兩個彈匣，應該一個彈匣十二顆等語（本院卷第120頁）、共同被告乙○○於準備程序時供稱：丙○○確有於九十九年四月十八日附近將子彈取出曬乾（本院卷第12
2頁）等語，衡諸經驗法則，被告丙○○無非出於圖以持有子彈數量較少、或避免因已裝入彈匣之二十四顆子彈均為其所有而遭推定扣案槍枝為其所有，以謀獲邀輕判，對照動機及共同被告間陳述之一致性，佐以附表一編號二扣案二十四顆子彈均具殺傷力，前揭附表一編號二鑑定書內其中二十三顆為口徑九MM制式子彈，型式相同，又無從區分其中十二顆為起訴書犯罪事實丙或丁部分所指由各由被告丙○○、甲○○持有之子彈，是應以扣案二十四顆子彈為被告丙○○所有之陳述內容較具證明力，而足為有利被告甲○○之認定，綜上，被告甲○○辯稱委屬有據，自不得遽以未經許可持有子彈之罪相繩，檢察官又未再舉出其他積極證據，依前揭說明，檢察官所提出之證據，既尚不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，本件檢察官雖以被告甲○○一行為同時持有附表一編號一、二槍枝及子彈而各違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈之罪，為想像競合犯之裁判上一罪案件提起公訴，惟經本院審理結果，認為一部無罪，他部不受理（詳前述），其判決主文，應分別諭知，而應為無罪之諭知（最高法院七十三年度台上字第三八四○號判決參照）。
伍、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告丙○○明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之子彈，於八十四年間某日起至八十五年二、三月間（八十五年二、三月至九十九年四月十六日持有部分業經判決有罪如前），在嘉義縣東石鄉東石村東石一九一號住處，收受其大哥丁○○（已死亡）交付具殺傷力子彈二十四顆（起訴書誤載為十二顆）由其收受，而置放於嘉義縣東石鄉海邊魚塭處而持有之，因認被告丙○○此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪云云，公訴人認被告丙○○具此部分期間持有子彈犯行，無非以其偵查中陳述為據，惟經被告丙○○審理中堅詞否認，改稱係自八十五年二、三月間始自其兄丁○○處逃亡出國前始收受等語，經查：（一）被告丙○○因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以八十二年度訴字第七○六號判處罪刑定應執行有期徒刑四年四月確定，及因竊盜案經本院以八十二年訴字第七七八號判處有期徒刑六月確定，二案經裁定定應執行刑四年八月確定，自八十二年十一月二十三日入監，迄八十四年十二月十二日始因假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按（本院卷第22至24頁），顯無可能在八十四年十二月十二月前收受持有子彈，灼然無疑。（二）丁○○確為其兄，且於八十五年六月八日前即出境迄八十九年八月十二日始再度入境，且確係於八十五年間涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄及臺南地方法院檢察署檢察官各分案偵查，此有個人基本查詢結果及入出國日期證明書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可按（本院卷第
67頁、第111頁、第69頁），則被告丙○○於審理中自白稱並非係八十四年某日而係八十五年二、三月間自丁○○處逃亡前收受而持有一情（本院卷第119頁），該任意性自白顯較具補強證據證明而較具憑信性，此外，又查無其他積極證據足資認定被告丙○○有於八十四年間某日迄八十五年二、三月間有持有附表一編號二所示子彈之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分（即犯罪事實一部分），有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條、第三百零三條第二款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第五項、第十二條第一項、第四項、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務中華民國99年8月3日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官曾宏揚法官凃啟夫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月3日
書記官林美足附錄論罪法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬────────────────────────────────────┐│編號│物品內容│鑑定結果（見內政部警政署刑事警察局九十九年五月十一日刑鑑字第0990055692號││││鑑定書，偵字第3211號卷第265至269頁）│├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│一│手槍二支（│槍枝管制編號各為：0000000000、0000000000，均認係改造手槍，由仿BERETTA廠│││均含彈匣）│93R型（半）自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供││││擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│二│子彈二十四│（一）21顆認均係口徑9MM制式子彈，採樣7顆試射，可擊發，認均具殺傷力。│││顆（僅沒收│（二）2顆認均係口徑9MM制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，│││驗餘子彈十│認具殺傷力。│││五顆）│（三）1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8MM金屬彈頭而成，經試射，││││可擊發，認均具殺傷力。│├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│三│改造槍械參││││考數據紙一││││張││└──┴─────┴────────────────────────────────────┘附表二┌──┬─────┬────────────────────────────────────┐│編號│物品內容│鑑定結果（含鑑定書內容）│├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│一│手槍二支（│（一）手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，係仿（半）自動│││不含彈匣）│手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，可供擊發適用子││││彈使用，具殺傷力。││││（二）手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠││││92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈││││使用，具殺傷力││││內容見內政部警政署刑事警察局99年2月25日刑鑑字第0990017641號鑑定書影本（││││本院卷第155至174頁）。│└──┴─────┴────────────────────────────────────┘附表三、┌──┬─────┬────────────────────────────────────┐│編號│物品內容│鑑定結果（含鑑定書內容）│├──┼─────┼────────────────────────────────────┤│一│槍管七支│一支，認係土造金屬槍管。五支，認係土造金屬槍管半成品。一支，認係塑膠槍管││││（內具阻鐵）。內容見內政部警政署刑事警察局99年5月11日刑鑑字第0000000000││││號鑑定書（偵字第3211號卷第頁第265至269頁）。│└──┴─────┴────────────────────────────────────┘