裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第770號民事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣彰化地方法院民事判決104年度訴字第770號原告 李文衡 訴訟代理人 謝萬生 律師複代理人 吳明哲 被告 施碧枝 訴訟代理人 廖國竣 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查本件原告起訴原係請求被告塗銷最高限額抵押權登記，嗣於民國(下同)105年5月3日具狀追加聲明本院104年度司執字第00000號拍賣抵押物強制執行事件，所為之強制執行程序應予撤銷。因請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，依上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、原告李文衡因積欠訴外人 鍾錦煌 賭債新台幣（下同）3,959,000元，嗣因鍾錦煌於民國（下同）84年9月6日將上列債權讓與被告施碧枝，而原告於同年9月1日經債權讓與之讓受雙方同意，已先行償還被告50萬元，並於同日開立面額3,459,000元、到期日為85年2月28日之本票乙紙交付被告（由其夫 洪春 進簽收），原告並提供其所有坐落彰化縣○○市○○○段○○○○段000地號，地目田，面積193平方公尺之土地（下稱系爭土地），以權利範圍設定最高本金600萬元，利息、遲延利息及違約金均按各個契約約定，存續期間自84年4月19日至85年10月18日，清償日為85年10月18日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），並於84年11月15日設定登記完畢（收件字號84年彰字第000000號）。
二、查系爭抵押權約定存續期間為1年6個月，即自84年4月19日起至85年10月18日止，已如前述，且該存續期間業已屆至，則系爭最高限額抵押權所擔保之原債權即因而確定。再依96年3月28日增訂同年0月00日生效之民法第881條之14規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。」又上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。故系爭抵押權於存續期間屆滿時，已變為僅就確定時即85年10月18日存在之原債權、利息、遲延利息、違約金，於最高限額範圍內予以擔保之債權，即最高限額抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。
三、「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」民法第125條定有明文，另票據法第22條規定：「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算：見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。…」。查本件系爭抵押權所擔保之原債權業因約定存續期間屆至而確定，惟該票據債權請求權之消滅時效，依票據法第22條第1項規定為3年，而系爭本票之到期日為85年2月30日，雖曆法上85年2月並無30日，惟實務上認係以該月之月底為到期日，故系爭本票之到期日應為85年2月29日，票據債權自85年2月29日起算迄今早已逾3年。按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時狀完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。
又抵押權原本不因所擔保債權之罹於消滅時效而消滅，已如前述，然抵押權乃屬不占有標的物之物權，如抵押權所擔保之債權已罹於消滅時效，抵押權人實行抵押權之時間得以無限延長，將有害於抵押人之利益，故民法第880條規定明文設立抵押權行使之除斥期間，如抵押權於前揭除斥期間經過而不行使即歸消滅。則系爭抵押權所擔保之債權於85年間即已確定，業如前述，自斯時起，系爭抵押權人即被告即得行使債權請求權，然被告並未行使票據債權請求權及實行系爭抵押權，則迄今已於罹於本票債權請求權3年時效及系爭抵押權行使之5年除斥期間。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭抵押權確定時為85年10月18日，而系爭本票之到期日為85年2月29日，系爭抵押權所擔保之本票債權請求權至遲於88年3月1日罹於時效，且被告逾5年除斥期間未實行抵押權，則系爭抵押權依民法第880條規定，應已消滅，已如前述。又系爭抵押權設定登記迄今仍存在，對原告系爭土地之所有權有所妨害，原告自得本於民法第767條第1項規定及民法第880條規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
五、㈠按為保護第三人利益及交易安全，民法第758條第1項規定
：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。即採登記要件主義，凡未經登記於主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。伸言之，最高限額抵押權之設定，因無被擔保債權先存在之要求，則主張擔保之債權存在之人，自應負舉證責任。原告主張系爭抵押權擔保之債權業已不存在，為被告所否認，並以尚有擔保之債權存在為辯，依前開說明被告就系爭抵押權擔保之債權存在應負舉證責任。查系爭抵押權登記之債務人及義務人雖登記為原告，而債權人固登記為被告，惟該抵押權設定之物權關係，係存在於兩造之間，是該物權關係是否有效成立或發生，端視設定抵押權時兩造間是否存在債權債務關係，或有無以債權之發生為停止條件、約定就將來應發生之債權為設定等而定。本件被告施碧枝僅為被借名於84年11月15日受讓與抵押權登記之系爭抵押債權人而已，其真正債權人為 洪春進 。本件原告與原債權人鍾錦煌間固曾就系爭賭博之債3,959,000元部分，協議由訴外人 郭諸龍 開立票號：NAQA0000000、NAQA0000000（發票日均為84年8月28日、帳號706-2、付款銀行為台中區中小企業銀行南彰化分行）之支票兩紙，面額共計3,959,000元代償上列賭博之債，並由原告開立同額本票1張，交由代書保管，立該協議書當時，被告施碧枝及其配偶洪春進並未在場。且查，該協議固由賭博之自然債權轉換為支票之票據債權及本票之票據債權，惟嗣因訴外人郭諸龍所開立代償之支票二紙均遭退票；而斯時之執票人洪春進則提示系爭二紙已發生退票之支票請求原告處理，故由原告出面與執票者洪春進協商，雙方約定由原告於84年9月1日先行交付現金50萬元，餘款於84年9月6日由原告開立發票日為84年9月6日、面額3,459,000元之本票乙紙交付洪春進，並自84年9月1日起至85年2月底每月給付31,131元之利息予洪春進，且書立同意書予洪春進，並取回系爭二紙已遭退票之支票。據上堪認上列同意書之債權、債務關係僅存在於原告與訴外人洪春進間而已，且該同意書所列之債權亦僅屬本票票款債權而已，沒有被告簽名，同意書之和解效力不及於被告，被證一協議書也不是跟被告所簽，故原告與被告施碧枝間並無所謂另有和解債權存在。另被告主張有契約債權，所以時效沒有消滅，及原告寫的同意書，因此雙方有和解等語，然原告認為同意書不是寫給被告，被告根本沒有和解債權，同意書是寫給洪春進，這現金與本票也是交給洪春進，被告僅係洪春進辦理設定之人頭，被告主張其還有契約債權存在，應為不足採。104年7月12日債權移轉確認書，亦是確認本票的債權，只是將原來賭博之債讓與給洪春進，告知原告而已。此僅為轉讓協議，與原告是否有和解無關，並無另外一個新債。
㈡被告固抗辯鍾錦煌對原告之債權非賭博之債，而係原告為
清償賭債而簽發系爭二紙支票向 鐘錦煌 借款清償賭債云云，惟查，被告及鐘錦煌始終未提出渠等有交付借款予原告之證據，是依最高法院73年第1次民事庭會議決議要旨及最高法院87年度台上字第1611號判決要旨「按借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任所示」，自難認被告抗辯訴外人鐘錦煌與原告間有消費借貸關係為有理由。
六、本案之原債權人鍾錦煌既於84年9月1日以前已將系爭支票二紙之債權3,959,000元讓與洪春進，並由洪春進行使該債權，並經原告清償完畢在卷；則原債權人鍾錦煌對原告已無任何債權之情況下，竟於84年11月15日將系爭最高限額抵押權讓與被告施碧枝，則本件上列最高限額抵押權之讓與是否合法已有可議。且查，兩造間並無任何金錢消費借貸關係，亦無任何票據之債權債務關係，且於上列最高限額抵押權存續期間（即84年4月19日至85年10月18日）內，兩造亦無發生任何債權債務關係，堪認系爭最高限額抵押權及抵押債權均不存在，是原告請求被告將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，核屬於法有據，應予准許。
七、原告積欠鍾錦煌之上列支票債務及其後輾轉流至洪春進之支票債務，原皆為賭博之債，而原告就上列賭債除先償還現金50萬元外，再開立面額3,459,000元之本票交予洪春進，以償清上列票款，並取回洪春進所交還之系爭支票正本二紙後；於85年1月1日，原告再償還現金459,000元，並開立面額300萬元本票交予洪春進，嗣由原告及洪春進共同將系爭3,459,000元之本票作廢、撕毀。嗣原告於85年2月底（即系爭本票到期日屆至）前償清上開票款，並取回該300萬元之本票；至此，原告已完全償清上列3,959,000元之賭博債務。且原告於該期日後，尚有向洪春進簽注，並開立本票予之，其後原告亦已清償完竣，並取回上列本票正本，堪認原告與洪春進間並無任何債權債務關係存在，更遑論與全無交涉之施碧枝間有何債權債務關係存在。原告主張清償部分，並未請被告簽字據，只有將本票返還予原告。原告係分次清償，部分現金，部分係以簽注簽中的拿來抵銷，原告確實已清償完畢。
八、另關於原告與債權人鍾錦煌、 林素鳳 、 曾樹賢 等人於84年6月30日所簽署之協議書上之債務（均係賭博之債），業由原告、原告之子 李昭瑯 及原告之媳 李廖秋花 等人分別出面償清各該債務，並取回系爭支票正本；且原告亦已尋獲因清償而由洪春進交還之上列面額3,627,000元、332,000元，共3,959,000元之支票二紙正本。依上列兩紙支票背書之情形觀之，該支票原係由鍾錦煌交付讓予 黃江宗 ，再由黃江宗（即訴外人林素鳳之夫）背書轉讓與洪春進，並由洪春進透過施碧枝以台中區中小企業銀行0000000之帳戶提領，嗣經退票後，由洪春進持系爭兩紙支票與原告協商清償。據上堪認，鍾錦煌於將上列二張支票交付予訴外人黃江宗後，對原告已無任何債權存在可言。是其遲至104年7月12日始與被告等所簽署之債權移轉確認書，顯屬臨訟勾串所偽造、變造之證據，尚難作為兩造間確有債權債務關係存在之證明文件。而被告施碧枝或洪春進迄至被告104年6月23日聲請拍賣抵押物裁定前，更從未提示票據或債權憑證向原告請求清償，更遑論有起訴請求給付票款或賭債之情形。 益徵 原告並無積欠被告施碧枝或其夫洪春進任何款項。本件被告施碧枝於取得本院104年度司拍字第98號拍賣抵押物許可裁定後，據該執行名義聲請強制執行，並以本院104年度司執字第33138號強制執行事件，聲請對系爭抵押物執行。惟原告主張系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權原為賭博之債或由賭債所轉換之本票債權，而該本票債權原告早已因清償而取回該本票，原告與被告間已無任何債權債務關係存在。本件被告主張尚有系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在等情，自應由其就此事實負舉證責任。又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院提起債務人異議之訴。強制執行法第14條第1項前段亦有明定。系爭抵押權既於93年3月1日歸於消滅，則顯有消滅被告前所取得之拍賣抵押物裁定效力之事由發生。
九、鍾錦煌讓與給洪春進的確切時間不清楚，只知道是84年9月1日之前，洪春進是84年9月1日來要求，原告先交付50萬元，84年9月6日再開立本票。原告於104年9月2日當庭告提出300萬元、78800元、90000元、30萬元本票正本及3,459,000元本票影本，係想說明原本開立的票要付6個月的利息，後來85年1月1日時剩下300萬，就開300萬的本票給洪春進，把3,459,000元的本票取回，之後原告也把300萬的本票還清後，就把300萬本票取回，後來陸續發生零星的錢，原告也已清償，至於原告跟被告係完全沒有見過面也沒有發生過債權關係，只是債權轉讓。不清楚為何其他幾張票沒有撕掉，只有3,459,000元本票撕掉，當時係向洪春進一起換回來作廢，被告主張尚有債權存在，請被告先提出本票。85年1月1日換票把84年9月1日票據取回，85年2月30日（本票上就是這樣記載）同意書上亦是記載85年2月30日，這些均是正確的。原告之所以沒有去塗銷系爭抵押權，係因為原告有跟洪春進簽賭，認為以後可能還會用到，才未去塗銷，惟原告根本不知道抵押權人是被告，又權狀在被告那邊，原告係老人家沒有去注意。原告主張被告是人頭，係因為從同意書之簽收，在原告本票上簽字的都是洪春進，被告顯然是洪春進借名登記之人。
十、證人鍾錦煌所述全部都不實，證人鍾錦煌說84年9月才轉讓給施碧枝，其餘都不知道，但是票84年9月1日就已經在原告這裡。同意書上有記載這兩張支票原告已經收回，換了一張345萬9000元本票出去，為何證人鍾錦煌可以在9月以後再寫一張轉讓協議書，後來證人鍾錦煌說去零零碎碎的湊了3,959,000元借給李文衡，後來又說不到一個月內又積欠施碧枝300多萬，原告認為這個情形根本不符合社會的經驗法則。因為自己本身財務不是很健全怎麼還會借原告那麼多錢，事實上原告也沒有跟他借錢。為何本票上面會有黃江宗的背書，這個也是賭債的款，是原告欠黃江宗賭債，協議書出來以後，票就是鍾錦煌轉給黃江宗，黃江宗再轉給洪春進，洪春進叫被告去提示。協議書上記載的都是簽賭的錢，鍾錦煌原告本來完全不認識，只有在寫協議書時才看到這個人，因為賣土地的時候買主所開出的票據全部退票，所以才寫這個協議書。原告沒有拜託黃江宗跟鍾錦煌借錢，原告根本就不認識鍾錦煌，這是鍾錦煌亂說的。鍾錦煌會有原告的票據，是因原告賭輸了錢，原告有開票出去，票據流來流去。原告沒有跟鍾錦煌簽過賭，只有跟黃江宗簽賭，是黃江宗再去跟鍾錦煌簽賭，他們的牌都是調來調去，所謂的調牌就是說，原告向黃江宗簽牌，黃江宗怕如果原告中了，風險太高，所以他就會把一些牌去向別人簽牌，來分散風險。鍾錦煌在88年時所投保的金額才1萬6千多元，沒有那個資力借錢給原告，所以證人鍾錦煌所述不實。另從被告施碧枝97年勞保資料可看出，也沒有資力來借錢給證人鍾錦煌，可知這些款項均是賭債。本件債權為賭債之證據為證人 李瑞標 有說他有跟原告去簽賭，他可以確定有拿1張3百萬元的本票去換3百多萬元的本票回來，有關於原始協議書對證人鍾錦煌3,959,000元支票，這張票證人李昭瑯有表示說，黃江宗有告知他這些都是賭債，然後他們最後是以用對折清償的方式來處理這些賭債，原告本人也陳述，這2張票是買主出賣土地，買主所開立的支票，然後原告拿這2張票去清償賭債，因為買主不願意買了，這2張支票就退票了，退票了以後才去簽署了這張協議書，所以這2張郭諸龍所開立本票，本來就是用來清償賭債。
被告所述有違經驗法則，第一，既然被告是借錢給鍾錦煌向鍾錦煌取得系爭票據，為何沒有要鍾錦煌背書，反而是一個被告不認識的姓「江」的背書？第二，於105年4月29日言詞辯論期日就系爭3,459,000元之本票進行調查。法官問：「剛剛那筆3,459,000元的票據你放在何處？」被告答：「我先生把票收去置放起來，但是印象中他有指給我看，可是現在那個牆壁的木作已經封死，我也不確定裡面有沒有」，核被告所辯顯與吾人日常生活之經驗法則相悖，按票據為提示證券，行使票據上權利須為提示，自無可能將之儲放於封死之壁櫃內不提示行使之可能，是如被告苟真有將之儲放於封死之壁櫃內亦應取出提示，始符法律。第三，被告是依據契約主張債權，但是跟郭諸龍那張契約所載的兩張支票已經由原告收回，顯見被告根據協議書所主張的債權已經不存在。被告說不認識原告本人，但是原告去過被告家好幾次，被告還請原告看電視，怎麼會不認識原告？協議書的票就是原告賣地給郭諸龍，郭諸龍交付的土地價款的票，原告再拿票去簽注六合彩交給組頭，後來這個地郭諸龍沒有買，退票了，這些組頭就要原告出來寫這個協議書，協議書跟借錢是另外一回事。被告知道這是賭博的錢，且協議書跟借錢根本就是沒有關連。被告訴代稱同意書是原告跟鍾錦煌簽的，與證據一、證據二完全不符。
證人林素鳳與鐘錦煌之證言有相互矛盾顯不可信之情形：㈠「法官問：鐘錦煌是做什麼的？證人林素鳳答：他以前的
工作事業餘時打麻將消遣時間，他自己也開紙工廠。法官問：你確定他是開紙工廠嗎？證人林素鳳答：確定。法官問：可是他上次來說他是受雇的？證人林素鳳答：他就跟我們說他是跟朋友合資。」；同日法官詢問證人鐘錦煌，「法官問：你說你之前做紙箱，一個月薪水兩萬多？證人
鐘錦煌答：是。法官問：既然是做紙箱，為何有錢借給別人？證人鐘錦煌答：調來調去賺差額。跟朋友週轉利息比較便宜。法官問：紙箱工廠你有沒有投資？證人鐘錦煌答：沒有。法官問：為何林素鳳說你有投資？證人鐘錦煌答：她比較不瞭解。法官問：所以你的錢都是跟朋友週轉？證人鐘錦煌答：是。」證人林素鳳與鐘錦煌間就鐘錦煌之工作及財力狀況之證詞顯然相互齟齬，互相矛盾，是渠等之證言，自難憑採。鍾錦煌從頭到尾和原告都沒有直接碰面過，都是間接的，有關林素鳳稱在現場幫李文衡算錢，鍾錦煌在工廠打工，不可能有 参佰 多萬的現金可借給原告，所以林素鳳之證詞顯然虛偽不實。
㈡證人鐘錦煌之證言，亦有前後矛盾顯不可信之情形：
1.「法官問：（提示同意書）你把債權讓與被告時，有把這張同意書給被告嗎？還是同意書是別人給她的？證人鐘錦煌答：這是我跟原告、被告三個人一起簽的。法官問：上面為何沒有你的名字？證人鐘錦煌答：我忘記了。法官問：我上次問你同意書，為何上次你稱沒有印象？證人鐘錦煌答：時間太久了。法官問：同意書到底是否你交給被告的？證人鐘錦煌答：應該是。法官問：可是上面沒有你的簽名？證人鐘錦煌：（不語）」足見其證詞有前後矛盾不可信之情形；另關於借款資金來源，證人鐘錦煌於104年11月20日作證時證稱：「被告訴代問：你前借給李文衡，是全部銀行領出來的，還是部分身上的現金？證人鐘錦煌答：部分身上的現金。被告訴代問：是否記得銀行領多少？證人鐘錦煌答：家裡有100多萬，實際金額不記得。（參104年11月20日言詞辯論筆錄第20頁），而其於105年06月03日則證稱：「錢都是跟朋友週轉的」，是其關於借貸資金來源，其證言即有前後矛盾，顯不可信情形，要難憑採。
2.關於卷附同意書證人鐘錦煌有無見過及有無在同意書上署名，及債權讓與時，有無交付該同意書等疑義，證人鐘錦煌於104年11月20日證稱：「被告訴代問：你說你有看過同意書，又說沒印象，請確認有沒有看過這個同意書，是誰拿給你看的？（提示同意書）證人鐘錦煌答：沒有看過。被告訴代問：原告剛才提示的兩張票，你只知道你轉讓給施碧枝，其餘的都不知道？證人鐘錦煌答：對。」（參104年11月20日言詞辯論筆錄第22頁）。據上堪認證人原證稱「其沒有看過同意書」，但於105年06月03日卻證稱：「同意書是我跟原告、被告一起簽的」，在本院質以「可是上面沒有你的簽名」，被告則（不語），另本院問：「同意書是你交給被告的？」，證人鐘錦煌答：「是」，而被告施碧枝則答以「時間太久了」亦未肯認同意書是鐘錦煌所交付者，是證人鐘錦煌之證言，顯然前後扞格，難認具憑信性。
、關於被告主張證人鐘錦煌與原告間有消費借貸關係存在乙節，為原告所堅決否認，則本件原告與證人鐘錦煌間究有無消費借貸關係存在？及證人鐘錦煌究有無交付借款予原告之事實？闕為本案關鍵爭點：
㈠查被告及證人鐘錦煌迄今始終未提出渠等有交付借款予原
告及彼此間有借貸意思表示一致之證據，是依最高法院81年台上字第2372號判決意旨：「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在之證據」，另最高法院73年第1次民事庭會議決議要旨：「按支票雖為無因證券，惟於執票人主張發票人係向執票人借款而簽發支票為清償方式，發票人復抗辯未收受借款者，兩造間就原因關係是否成立之爭執，即應依一般舉證責任原則，由執票人就借款已經支付之事實，負舉證責任」，及最高法院87年度台上字第1611號判決要旨：「按借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任」所示，本件被告既未舉出鐘錦煌與原告有成立消費借貸之意見表示一致之事實，後來證明鐘錦煌有交付借款之事實，自難認被告主張證人鐘錦煌與原告間有消費借貸關係存在為真正。
㈡被告另抗辯其係受讓自證人鐘錦煌對原告之消費借貸債權
云云。惟依最高法院95年度台上字第1069號判決要旨：「債權之讓與，固於讓與人與受讓人間之意思合致，即發生債權移轉之效力；並於讓與人或受讓人依民法第二百九十七條第一項之規定，通知債務人時，對於債務人發生效力。惟仍以讓與人為讓與時，對債務人已有債權之存在為必要。若所讓與之債權為定有期限或附有停止條件者，更需於該期限屆至或條件成就時，始生債權移轉之效力。」所示，本件證人鐘錦煌對原告並無消費借貸債權存在，則其所轉讓之債權即非消費借貸債權，而係賭博之債所轉換之票據之債。同意書裡面沒有一句提到消費借貸的情形，而是訴外人郭諸龍買受土地，開票代償李文衡之債務，因為票據發生退票，所以由被告之夫洪春進與原告協商退票的後續處理，由原告在84年9月1日支付50萬元，84年9月6日交付票據，此為和解書的內容，所以被告稱此為消費借貸，原來是支票債權，後來改為本票債權，與消費借貸全然無關。
㈢綜上，堪認原告與鐘錦煌間並無借貸意思表示相互一致之
事實，而證人鐘錦煌更無交付任何借款予原告之事實，益徵原告與證人鐘錦煌間並無消費借貸關係存在；另查證人鐘錦煌於105年06月03日所為證言亦與卷附證據所示有相互矛盾之情。此揆 諸鈞長 問：「原告本來有沒有土地設定抵押給你？證人鐘錦煌答：本來沒有後來才有」。然依卷附土地登記簿謄本記載系爭本金最高限額600萬元抵押權早於84年4月20日已登記完成，而該抵押權之設定係原告為向黃江宗簽註六合彩而以1-6地號土地為擔保原告因簽賭而簽發之票款債務而設定予黃江宗或其指定人，而黃江宗以證人鐘錦煌為抵押權人，故證人鐘錦煌早於84年04月20日已為抵押權人無訛。本件證人鐘錦煌取得系爭支票二紙面額共395萬9000元之時間係在84年06月30日，則其取得系爭支票顯在抵押權設定之後，是原告因簽賭而交付之支票面額共395萬9000元，尚在該本金最高限額600萬元範圍內，上開抵押物尚剩餘價值足供擔保，是原告自無需向證人借款來清償之必要，亦即原告已經有設定抵押，且有開票給黃江宗，所以沒有必要再借現金去清償賭債。本件證人鐘錦煌於本院105年06月03日之證言，不僅與其前次之證言相互矛盾，且其證言亦與卷附同意書之記載內容及土地登記簿謄本之記載內容不符，是其證言顯乏憑信性，自難認其與原告間有消費借貸關係存在，及其有交付借款予原告之事實。
、綜上所述，本件原告與被告施碧枝間並無任何債權債務關係存在，且原告及其家人業已將上列協議書所載債務清償完竣，以上事實不惟有支票正本等諸多證據足稽外，並有證人李瑞標、李昭瑯等人足證，更遑論兩造另有和解債權存在可言，是依台灣高等法院高雄分院103年度上更㈠字第15號及最高法院104年台上字第1129號判決意旨要旨所示，在被告主張及證明其為系爭最高限額抵押債權之債權人前，能否謂被告對原告有系爭抵押債權存在？又倘兩造間無債權債務關係，系爭抵押權可否認已成立而不應予以塗銷？均不無疑問。至被告與洪春進間之抵押債權人借名登記關係，僅為洪春進與被告彼等間之內部約定，非得執此遽認洪春進對原告之債權為系爭抵押權所擔保之債權。況洪春進對原告之本票債權，原告業已清償完竣。茲退萬步而言，苟原告尚未清償完竣，惟洪春進之上揭本票債權請求權亦已因三年不行使而罹於時效而消滅，被告復未於所擔保之債權時效完成後之五年內實行抵押權，致系爭抵押權歸於消滅。本件被告徒以其為抵押權人身份主張系爭最高限額抵押債權及抵押權存在云云，而恝置抵押權之要式性及公示性不論，非無可議。則原告本於民法第767條規定請求塗消抵押權之設定登記，及依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴。並聲明：㈠被告應將原告所有坐落彰化縣○○市○○○段○○○○段000地號土地於84年11月15日以彰化地政事務所登記字號彰字第000000號所設定最高限額600萬元之抵押權登記塗銷。㈡本院104年度司執字第33138號拍賣抵押物強制執行事件，所為之強制執行程序應予撤銷。
參、被告則抗辯：
一、緣84年6月30日原告李文衡與訴外人鍾錦煌、林素鳳、曾樹賢、郭諸龍簽訂協議書，該協議書內容為：「雙方協議就坐落於彰化市○○○段○○○○段00000000000地號，由出賣人李文衡私人設定包括利息部分，共13,378,040元，以支票影本為憑，由承買人郭諸龍代為償還，詳列如下：一、13,378,040元，支票11張及由出賣人李文衡簽發本票三張。二、債權人林素鳳、鍾錦煌、曾樹賢，繳交㈠他項權利證明書㈡印鑑證明一份㈢身分證影本一份㈣清償證明書。等債權金額清償屆滿後，再辦理塗銷登記，證明文件由代書保管，及本票三張。…四、NAQA0000000、NAQA0000000，84.8.28帳號706-2台中區中小企業銀行南彰化分行支票兩紙共計3,959,000元，由債權人鍾錦煌簽收…」。即原告積欠鍾錦煌、林素鳳、曾樹賢等三人共13,378,040元，系爭債權並於彰化市○○○段○○○○段00000000000地號設定有抵押權，當時郭諸龍向原告購買上述三筆土地，故由郭諸龍簽發11張支票以代土地價金，並分由鍾錦煌、林素鳳、曾樹賢等三人留存，待郭諸龍之支票兌現後，再辦理抵押權塗銷登記。故原告積欠鍾錦煌3,959,000元，經重新協議和解後，原約定由郭諸龍代為償還。
二、然郭諸龍之支票跳票，導致上述三筆土地之買賣契約解除，原告與鍾錦煌針對前述協議和解內容之不履行，再次達成和解，於84年9月6日由原告簽訂同意書，該同意書內容為：「立同意書人李文衡所坐落彰化市○○○段○○○○段000地號，於84年5月29日與承買人郭諸龍發生買賣移轉，由承買人開票代償出賣人債務關係，債權金額3,959,000元，因債權人執票發生跳票致無法償還，現同意人李文衡先生以期間六個月為準，一萬一個月90元為單位，每個月底付息，期間自84年9月1日至85年2月30日止，屬實，如有不實，立同意人願負一切責任。」。又當時鍾錦煌將該筆和解債權移轉予被告，故該同意書由被告留存，原告並以系爭土地設定最高限額600萬元抵押權移轉被告。另原告曾於84年9月1日交付50萬元予被告，及84年9月6日交付本票3,459,000元整，均由被告之丈夫洪春進簽名代收。
三、原告積欠鍾錦煌3,959,000元，又鍾錦煌將該筆債權移轉予被告，而原告於84年9月1日交付50萬元予被告後，尚欠被告3,459,000元整。原告並以系爭土地設定最高限額600萬元抵押權給聲請人，於84年11月15日登記完畢，現系爭款項經被告多次催討，原告尚餘本金3,459,000元及85年2月28日至清償日止之利息（利息約定為「每萬元每月90元計算」）未清償。被告所受讓的除票據債權外，尚包括和解債權，此和解債權之本質還是消費借貸，只是利息及清償日期重新約定。
四、本件原告與被告間之債權債務關係，乃被告受讓原告與鍾錦煌間類似和解契約之債權而來。原告並於本院104年度司拍字第98號裁定中自承積欠被告系爭債權，並於近日前往協商。另原告主張系爭債權為賭債，然有84年9月6日同意書及鍾錦煌將該筆債權轉讓予被告之確認書，可證明該筆債權乃原告與鍾錦煌就84年6月30日協議書之內容為類似和解之意思表示，並由鍾錦煌將該筆債權轉讓予被告，故原告積欠被告系爭債務，原告不得請求塗銷系爭抵押權登記。
五、否認原告主張已經清償完畢云云，在104年6月17日，原告至被告家中，明白表示錢他們還沒有還，要以三百萬元和解，當日現場有 施有信 夫婦在場知道這個過程。原告在104年司拍字第98號裁定中原告已自承其曾於104年6月16、17日前往被告住處塗銷系爭抵押權，因被告無法提出本票而作罷，這部分係裁定內司法事務官詢問原告所製成，故原告主張84年10月6日已經清償，顯然與事實不符。被告現找不到本票，無法提出。被告承認有出現過的支票，就是協議書上所簽的兩張支票，及一張票號250774的本票。
原告於104年10月6日所提出之300萬元、78800元、90000元、30萬元本票正本，被告未曾收受過，原告隨意找出與系爭案件無涉之票據，主張前述票據乃原告清償後被告所返還云云。然被告從未收受前述與與系爭案件無涉之票據。票號250774的本票，原告稱其已經清償，並經由被告返還票據正本，請原告提出票據正本，證明其已經受償。被告否認有換票之事實，被告未收到300萬的本票，票上面也沒有寫被告的名字。之前的慣例只要交付票據就會記載，並由洪春進簽名代收。金錢交付也要有簽收。
六、被告否認原告主張消滅時效等語，因被證二同意書係和解契約，時效為15年。被告主張對原告有兩個債權，一是本票債權，二是契約債權。原告主張同意書效力不及於被告，然被告有104年7月10日債權移轉確認書，可證3,959,000元係由洪春進代收。被告從頭至尾所主張的，均係契約請求權。關於和解契約之移轉，亦有證人鍾錦煌作證為確實，本件之同意書確實為鍾錦煌與原告再次達成和解，並移轉予被告。關於同意書內容，是因買賣關係取消並且發生跳票之結果，所以原告同意以六個月為期間，每月以一萬元利息90元計算利息，並且至85年2月30日（實際應為當年二月的最後一日即2月28日），並交付這個本票以為和解內容之擔保。
七、鍾錦煌將債權讓與給被告的時間係84年9月1日，於84年9月1日原告就已先交付50萬元給洪春進代收。被告取得系爭抵押權係從鍾錦煌讓與而來。又因為被告從事養殖漁業，時常都要顧在漁塭，因此同意書，本票簽字等都係拜託洪春進去簽收。
八、證人李瑞標所述不盡確實，洪春進是否組頭或洪春進只是金主在做金錢借貸，原告另外去別處簽賭，由洪春進做金錢的交付計算，無法確定。證人鍾錦煌有說他要賺利息，被告施碧枝跟證人鍾錦煌之間有很多的借款會錢，那些積欠的錢狀況很多，顯然都沒有算利息，短期欠的錢當然不會算利息，黃江宗與原告找出證人鍾錦煌叫證人鍾錦煌借錢給原告，又有明確要計算利息，同意書上也有寫，顯然就是符合社會常態，一般賭債也沒有計算利息，所以符合社會常情。
九、從被告、鍾錦煌勞保資料及財產歸戶等資料這些證明並不足以證明他們是否有資力的借貸，也有可能會用其他的管道去借到錢，然後再來轉借，以此來賺取這中間的利差，這是民間中人借貸常有的習慣。準備二狀證物一，有2張支票，為何中間會經過黃江宗背書再轉讓予被告施碧枝，因為被告施碧枝的票是鍾錦煌給她的，當初原告有跟黃江宗簽賭，黃江宗要求原告返還現金，所以他們就一起去找了金主鍾錦煌，看看鍾錦煌願不願意出這筆錢，鍾錦煌當初有把錢交給原告，原告他們再一起去找黃江宗把錢拿給黃江宗，但鍾錦煌跟黃江宗要求就本金的部分做保證。黃江宗本身是組頭，當然以收取現金為主，所以會認識很多的金主，來幫他們借錢給原告。因為金主（鍾錦煌）借錢給賭客（李文衡）錢，因怕賭客還不出來。黃江宗是做組頭的，所以現金需求量很高，所以先作保證向金主拿到錢。證人李瑞標與原告間有業務往來具利益關係，證人李瑞標所證稱之證言是其二十年前之記憶，證人李瑞標證言時亦無法確定，難以特定其所記憶之債務是為本件原告所積欠之債務，故其證言不無可議，且訴外人洪春進並非六合彩組頭，亦未處理六合彩業務。原告系爭債務本是積欠證人鍾錦煌，再經證人鍾錦煌債權移轉予施碧枝，與訴外人洪春進是否為六合彩組頭無涉，上述內容有被證一協議書、被證二同意書為證，不容原告胡亂指稱。
十、被告有問鍾錦煌票怎麼來的，票據後面的「江」是指誰，鍾錦煌說因為有人跟他牽線要跟他借錢，這個「江」就是牽線的人，那個人拿這張票給鍾錦煌做擔保。為何支票後面有這個「江」字背書，就是因為鍾錦煌不認識借錢的人，所以要這個姓江的背書。被告不認識背書之黃江宗。為何抵押權在84年設定，到現在才實施，是因為十幾年前被告曾經請教過律師，律師是說那筆土地是道路用地，不值什麼錢，而且被告在養鱉很忙，律師開的費用又很高，所以就沒有執行。系爭票據被告先生把票收去置放起來，但是印象中他有指給被告看在那，可是現在那個牆壁的木作已經封死，不確定裡面有沒有。鍾錦煌沒有在簽六合彩，但是被告知道他愛打麻將。當初鍾錦煌給被告的票為何沒有請鍾錦煌背書，是因為鍾錦煌拿被證一的協議書給被告，說這張票的來源是怎麼來的，被告本來就與鍾錦煌常常有金錢上來往，才沒有要鍾錦煌在後面背書。協議書可以證明就是鍾錦煌拿這張票給被告做擔保的。被告不知道協議書中的債權都是賭債。
、此外原告所言前後矛盾，原告說曾與洪春進還有黃江宗簽六合彩，但嗣又稱只跟黃江宗簽注，原告從未到過被告住處，本次事件之發生起點是在104年6月16日及6月17日，原告及其子曾到被告住處，是經過多方詢問才找尋到，是經由被告的五哥告知才找到被告的，顯見原告所言多有不實，二十年前原告沒有去過洪春進家，遑論跟洪春進簽六合彩，被告二十年來都沒有搬家過。本件李瑞標證人之證言，並未確定，他也只是說關於換票的內容大概是這樣子，但是他也無法確認換票的內容、金額、時間跟過程。本件原告承認有這些金錢流向，只是原告誤會了，他們覺得一開始是賭債，後面就全部是賭債，但是其實鍾錦煌與原告之間是借貸關係，與賭債無涉。
84年3月初，李文衡有向黃江宗簽六合彩積欠3,959,000元
，黃江宗要求李文衡償還現金，因為已經積欠很多了，至於李文衡如何開票給黃江宗，對於鍾錦煌而言已與其無涉，鍾錦煌是直接拿現金給李文衡，並且在黃江宗家中交付現金， 林素鳳證 稱她是在現場幫黃江宗算錢，所以有親自見聞此事，足以證明李文衡與鍾錦煌間有交付現金之事實，並成立消費借貸。
、綜上所述，被告近來經濟不佳、生活窘困，非常需要這筆款項以維繫生活，且原告於起訴狀所提之本票僅為擔保系爭3,459,000元之債務，原告既於本件起訴狀中自承其尚未清償，被告自得提起拍賣抵押物之強制執行，故原告之主張無理由。並聲明：原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告李文衡曾積欠訴外人鍾錦煌3,959,000元。
二、84年6月30日原告與訴外人鍾錦煌、林素鳳、曾樹賢、郭諸龍等人簽訂協議書，該協議書內容為：「雙方協議就坐落於彰化市○○○段○○○○段00000000000地號，由出賣人李文衡私人設定包括利息部分新台幣壹仟參佰參拾柒萬捌仟零肆拾元，以支票影本為憑，由承買人郭諸龍代為償還，詳列如下：一、新台幣壹仟參佰參拾柒萬捌仟零肆拾元，支票11張及由出賣人李文衡簽發本票三張。二、債權人林素鳳、鍾錦煌、曾樹賢，繳交㈠他項權利證明書㈡印鑑證明一份㈢身分證影本一份㈣清償證明書。等債權金額清償屆滿後，再辦理塗銷登記，證明文件由代書保管，及本票三張。…四、NAQA0000000、NAQA0000000，84.
8.28帳號706-2台中區中小企業銀行南彰化分行支票兩紙共計新台幣參佰玖拾伍萬玖仟元，由債權人鍾錦煌簽收…」。
三、嗣訴外人郭諸龍之支票跳票，導致上述三筆土地之買賣契約解除，原告於84年9月6日書立同意書，該同意書內容為：「立同意書人李文衡所坐落彰化市○○○段○○○○段000地號，於84年5月29日與承買人郭諸龍發生買賣移轉，由承買人開票代償出賣人債務關係，債權金額新台幣參佰玖拾伍萬玖仟元，因債權人執票發生跳票致無法償還，現同意人李文衡先生以期間六個月為準，一萬一個月玖拾元為單位，每個月底付息，期間自84年9月1日至85年2月30日止，屬實，如有不實，立同意人願負一切責任。立同意書人李文衡。」原告於84年9月1日交付50萬元，由洪春進簽收。原告又於84年9月6日交付本票3,459,000元由洪春進簽收。
四、原告所有坐落彰化縣○○市○○○段○○○○段000地號，地目田，面積193平方公尺之土地，以權利範圍1設定最高本金600萬元、利息、遲延利息及違約金均按各個契約約定，存續期間自84年4月19日至85年10月18日，清償日為85年10月18日之最高限額抵押權予鍾錦煌，嗣該抵押權於84年11月15日讓與登記予被告（收件字號84年彰字第000000號）。
五、被告業向本院對原告所有系爭不動產聲請拍賣抵押物裁定(本院104年度司拍字第98號)。並向本院執行處聲請強制執行(本院104年度司執字第33138號)，目前尚未強制執行終結，並由原告聲請停止執行。
伍、兩造之爭點：
一、鍾錦煌係將上列債權讓與被告施碧枝或被告之夫洪春進？兩造間是否有債權關係存在？
二、原告李文衡原積欠訴外人鍾錦煌3,959,000元是否為賭債？
三、原告所積欠洪春進或被告者除票據債權外，是否尚有所謂之和解債權存在？
四、上開債權原告是否已經清償？
五、若未清償，被告債權是否已罹於時效消滅？
六、系爭最高限額抵押權是否應予塗銷？
七、本院104年度司執字第33138號強制執行程序應否撤銷？
陸、得心證之理由：
一、查如第參點所示之五項事實，有原告提出之土地登記謄本、兩造各自提出之84年9月6日同意書、被告提出之84年6月30日協議書、本院104年度司拍字第98號等影本為證，且有彰化縣彰化地政事務所104年10月19日函覆之土地登記謄本及異動索引、暨本院依職權調閱之本院104年度司執字第33138號強制執行卷宗、104年度司拍字第98號卷宗可稽，復為兩造所不爭執，堪信屬實。
二、原告主張其與訴外人鍾錦煌間之債務3,959,000元原本為賭債，事後鍾錦煌將票據債權讓與被告之夫洪春進，被告僅為洪春進之人頭，兩造間實無債權存在，且原告積欠洪春進部分已經清償，即便未清償，本件最高限額抵押權擔保之債權業已時效消滅，且系爭抵押權已罹5年除斥期間，應予塗銷等語。被告則否認原告與訴外人鍾錦煌間之債務為賭債，並抗辯鍾錦煌係將債權讓與被告，僅係由洪春進代收50萬元及本票，否認原告已經清償，亦否認本件已時效消滅，因被告除票據債權外，尚有受讓原告與鍾錦煌間性質為消費借貸之和解契約等語。原告則否認兩造間尚有和解契約存在。
三、鍾錦煌係將上列債權讓與被告施碧枝或被告之夫洪春進？兩造間是否有債權關係存在？原告主張鍾錦煌事後將對原告之債權讓與被告之夫洪春進，被告僅為洪春進之人頭等情，固據原告提出同意書為證，然按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1、3項分別定有明文。查本件原告一開始之起訴狀即自認「原告李文衡因積欠訴外人鍾錦煌賭債3,959,000元，嗣因鍾錦煌於84年9月6日將上列債權讓與被告施碧枝，而原告於同年9月1日經債權讓與之讓受雙方同意，已先行償還被告50萬元，並於同日開立面額3,459,000元、到期日為85年2月28日之本票乙紙交付被告（由其夫洪春進簽收）」等語，事後原告又改稱鍾錦煌之債權係讓與被告之夫洪春進，原告之陳述已前後矛盾，應屬對之前自認之撤銷，應由原告證明之前之自認與事實不符。而系爭最高限額抵押權既讓與登記予被告，原則上即可認定被告為債權人，且證人鍾錦煌亦到庭證稱其債權讓與之對象為被告施碧枝，而非洪春進。再者，依卷附第64、65頁原告提出之一開始原告出賣土地予訴外人郭諸龍，由訴外人郭諸龍以買賣價金代為清償原告債務，開立給鍾錦煌之支票2紙(票號NAQA0000000號、0000000元、票號NAQA0000000號、332000元)，該2紙支票背面亦係背書轉讓予被告施碧枝，而非洪春進。故原告若認被告僅係洪春進之人頭，則應由原告負舉證之責。而原告提出之同意書，雖由洪春進簽收原告交付之現金50萬元及0000000元之本票，然洪春進與被告為夫妻關係，故由洪春進代收在實務上並不無可能。而證人李昭瑯到庭雖曾證稱鍾錦煌之債權後來轉讓給洪春進，然本院認洪春進與被告施碧枝為夫妻關係，洪春進又有替被告代收款項及簽同意書，且依證人李瑞標之證詞(詳如後述)洪春進有在經營六合彩，又一般人在指涉洪春進及施碧枝夫妻時，可能習慣指涉先生之名字，參以證人李昭瑯與原告為父子關係，不無附和原告主張之可能，故本院認此部分不足以動搖本院之心證。從而，本院認原告提出之同意書並不足認定鍾錦煌之債權係讓與被告之夫洪春進，應以原告一開始之自認為可採，即本件鍾錦煌之債權應係讓與被告，故被告應確為系爭抵押權人，原告主張被告僅係洪春進之人頭部分尚不足採。
四、原告李文衡原積欠訴外人鍾錦煌3,959,000元為何種債務？是否為賭債？㈠經查，原告主張其與訴外人鍾錦煌間之債務3,959,000元
原本為賭債乙節，固據證人李昭瑯到庭證稱：「(問：是否知道原告欠何人六合彩的錢？)就我所知道的就是黃江宗、洪春進、曾樹賢三人。(問：是否知道原告欠黃江宗多少錢？)黃江宗來找我時拿了1張本票（李文衡）及協議書，本票金額是4百多萬元，黃江宗來找我時跟我說，父債子還，我有問黃江宗說原告是欠什麼錢，黃江宗說是原告跟他簽六合彩的錢。...(問：是否這份協議書？提示卷內第22頁協議書）是的，就是這份協議書。(問：請證人看看這份協議書上是否有黃江宗的名字？)協議書上「林素鳳」就是黃江宗的太太。(問：黃江宗是來要這筆債務嗎？)是的。...(問：是否有幫原告還這筆債務？)後來我們協商了很多次，最後以打對折的方式，我替原告還這筆錢，我有要求他把這筆債權讓與給我。(問：你還錢時是否有還給你何種票據？)有，這是4百多萬元。(問：協議書是4張支票不是本票？)因為那4張支票後來跳票，原告有把那4張支票用本票換回來。(問：這筆錢你還完後，是否還有聽到原告欠黃江宗任何債務？)沒有，因為當時我在代書那裡有跟黃江宗講，與原告有關的任何票要現在全部拿出來，既然現在要解決的話就一次解決。我還了這筆錢後，黃江宗後來就沒有再來找我了。(問：林素鳳是否有來找你？)沒有。(問：原告有無欠洪春進錢？)當時黃江宗拿協議書來的時候，我有問黃江宗"洪春進及曾樹賢是何人"，黃江宗說這二個人是組頭，原告也有欠他們錢，當時我有跟黃江宗說，如果要跟我解決原告的債務，這二個人也要一起來解決，後來曾樹賢的部分也有來跟我解決，我也有順利取得債權移轉，曾樹賢也有拿回本票，也是用對折來處理。(問：你講的協議書上沒有洪春進的名字？提示協議書)？黃江宗當時也有拿被證二的同意書出來。(問：被證二的同意書是洪春進的跟黃江宗有什麼關係？)因我是要一次一起解決債務，所以我拜託黃江宗叫洪春進跟曾樹賢一起出來處理，洪春進的部分黃江宗說，我父親已經自己處理清償完畢了，不用再說了，所以我就處理黃江宗與曾樹賢的債務。(問：協議書上有記載一位鍾錦煌，為何沒有處理到這個人？提示協議書）黃江宗說鍾錦煌的債權已經轉讓給洪春進那邊了。(問：洪春進那邊的債務你是否有處理？)因為已經處理完了，所以我就沒有處理。...(問：事後洪春進與被告是否有來找你要過錢？)20年來都沒有.....(問：黃江宗是否有跟你說過協議書上鍾錦煌的部分欠的是什麼錢？)有，黃江宗跟我說協議書上的債權人全部都是六合彩的賭債。(問：你怎麼知道你父親玩六合彩？)因為他曾經有一次拿1千多萬元回來，我父親是用亂槍打鳥的方式在簽賭，有時候1百萬出去8、90萬回來，有時候是1百多萬元回來。有時我父親輸錢，曾經有流氓來家裡要找我父親。」等語。查從證人李昭瑯之證詞雖可證明原告確實曾經玩六合彩積欠大筆債務，且原告之債主之一黃江宗曾經告知證人李昭瑯協議書上的債權人全部都是六合彩的賭債，包括鐘錦煌部分，該部分事後並轉讓給洪春進(即實際上為被告)。然查，原告本人到庭時既自認鍾錦煌原告本來完全不認識，因為賣土地的時候買主所開出的票據全部退票，鍾錦煌會有原告的票據，是因原告賭輸了錢，原告有開票出去，票據流來流去。原告沒有跟鍾錦煌簽過賭，只有跟黃江宗簽賭等語。查原告既不認識鍾錦煌，亦未曾與鍾錦煌簽過賭，則即便原告一開始與黃江宗之間之債務為賭債，由原告開立票據，最後票據流到鍾錦煌手上，然原告與鍾錦煌之間之債務即不可能係賭債。而證人李昭瑯此部分之證詞僅係聽黃江宗轉述，自應以原告本人陳述為主。故依證人李昭瑯之證詞不足以證明原告與鍾錦煌間最早之債務關係為賭債。
㈡證人李瑞標雖到庭證稱：「(問：何時認識洪春進？)不怎麼認識，以前原告在簽六合彩的時候，我有去簽，但是我是跟原告加在一起，我只有1/3，那時候原告帶我去洪春進那裡簽。(問：這是大約什麼時候的事？)84、85年。(問：有無看過施碧枝？)有看過，不怎麼認識，我去簽的時候她在旁邊。(問：李文衡有無輸過錢？)輸很多。(問：是否認識鍾錦煌？)不認識。(問：你與李文衡一起簽六合彩有無欠錢？)當時都是用開本票。(問：那時李文衡最多輸多少？)最多大約千萬。(問：是否知道李文衡曾經有欠洪春進或施碧枝約345萬9000元，有開本票給他們？)我知道。(問：是否知道為何李文衡有欠這筆錢，這是什麼錢？)他輸六合彩的錢。以前李文衡欠的本票金額比較大，後來這期有贏，我贏了15萬多，我是他的1/3，李文衡大約贏了40、50萬，我有拿到這筆錢。(問：李文衡的錢？)他就給組頭扣。(問：你怎麼知道這件事？)我那次有在現場。(問：組頭是誰？)洪春進。(問：你去洪春進家簽的時候，只有他一個人處理，他太太有無幫忙？)去的時候就是在算帳。(問：跟誰算？)跟洪春進算。(問：當時在現場的時候，你看到什麼？)他們在換本票， 大張 換 小張 。(問：大張的金額是多少？)300多萬，確實金額那麼久了不記得。(問：小張的金額是多少？)300萬。...(問：地點是在洪春進家裡？)是的。(問：時間是否還記得？)約84、85年。(問：李文衡有無繼續再簽？)有。(問：
李文衡繼續簽有無輸贏？)有輸有贏。大部分都是輸錢。(問：是否知道李文衡曾經賣土地償債？)知道，賣埔里的山。(問：有無聽過賣彰化的土地來償債？)他如果輸就拿土地都去抵押，後來他的兒子出來處理，他兒子名字我不知道。(問：你怎麼知道他兒子有出來處理？)他的養雞場我有去過。...(問：有聽他兒子說幫李文衡處理什麼債務？跟誰的債務？)都是賭博的債務。....(問：你會去洪春進家裡簽，你去的時候，在洪春進現場有看到什麼？有沒有簽單？傳真機？)有簽單、傳真機。」等語。查依證人李瑞標之證詞頂多可證明原告確實在84、85年間有簽賭六合彩，且最多的時候輸了近千萬，原告並曾至洪春進處簽賭，且曾由原告之兒子出面替原告清償債務。然被告對原告之債務即係由鍾錦煌所轉讓，則與原告有無至洪春進處簽賭六合彩無涉。故由證人李瑞標之證詞，仍不足以證明原告一開始與鍾錦煌間之債權債務關係為賭債，且被告知悉自鍾錦煌處所受讓者為賭債。
㈢證人鍾錦煌另到庭證稱：「(問：這個協議書上面是否是你跟李文衡簽的？提示被證一協議書）是的。(問：當初為何要簽這個協議書，李文衡欠你們什麼錢？)李文衡欠黃江宗的錢，黃江宗沒有錢需要錢，所以跟李文衡找上我，向我借395萬。(問：協議書上面寫3,959,000元？)對。
(問：來跟你借錢的是黃江宗還是李文衡？)是李文衡拜託黃江宗找上我，跟我借錢，借錢還給黃江宗。(問：為何要簽這張協議書？)本來是要一個月還，後來找一個姓郭的要跟李文衡買土地，姓郭的開的支票跳票，我再找李文衡，當時我欠施碧枝錢，再把這個債權轉給施碧枝。(問：李文衡跟你借錢，你的錢用什麼方式借給他？)現金。(問：拿現金3,459,000元給李文衡？)對，到黃江宗家裡。
(問：現金存什麼戶頭提出來的？)有兩三家，台中中小企銀、鹿港信用合作社，記不起來了。(問：為何不用匯款？)現金比較有證據。我拿過去黃江宗的太太也在場。(問：你欠施碧枝什麼錢？)借的錢、會錢，都有。(問：施碧枝在做什麼？)養鱉，以前開過加油站。(問：你欠施碧枝多少錢？)300多萬。(問：你欠施碧枝300多萬，怎麼會有錢借給李文衡？)當時結婚，婚後我身邊有積蓄一些。(問：有積蓄還需要借錢？)當時做生意失敗。(問：做什麼生意？)紙箱。(問：有現金借給李文衡，為何還會欠施碧枝300多萬不還？)當時做生意週轉需要錢。....就是因為我借給他沒有錢，才向施碧枝週轉。(問：所以李文衡找你，你沒有錢，所以你再找施碧枝借錢？)對。(問：施碧枝的錢怎麼借給你？)現金，不是一次，很多次。有標會的，不是一次借那麼多。..李文衡找我，我當時有一些錢，李文衡沒有錢還我，我缺錢，我向施碧枝借錢標會。....(問：你有無簽六合彩？有無做組頭？)沒有。..(問：
當時借給李文衡的錢，是拿你自己的錢，還是去跟施碧枝借錢借給李文衡？)拿我的錢借給李文衡。(問：你跟施碧枝借錢是在借給李文衡之前還是之後？)之後。(問：何時跟施碧枝借錢？)84年左右。...(問：李文衡跟你借錢還給黃江宗以後，還有再欠黃江宗錢嗎？)還有。(問：還欠多少？)我不知道。..(問：你說你有把對李文衡的債權讓給施碧枝？)是的。(問：何時讓與給施碧枝？)84年6月。
(問：讓與給施碧枝多少錢？)395萬9000元。...(問：有無看過被證二的同意書？提示）有。(問：誰給你看過？上面沒有你的名字？)那麼久了，沒有印象。(問：為何一開始說有，後來又說那麼久了，沒有印象？)我去代書那裡，那裡有很多張，我有看過。...(問：你從銀行領出後借款給李文衡，有無領款或簽借據的證明？)時間太久，忘記了。(問：當時有無簽借據？)應該有。(問：借據呢？)搬家遺失了。(問：簽協議書的時候你有無在場？)有。(問：有無拿到兩張支票？)應該有。(問：上面有兩張支票，這2張支票李文衡有無背書？提示協議書）我不知道。(問：這兩張票你交給何人？)施碧枝。(原告訴代問：這兩張票上面都有黃江宗的背書，沒有李文衡的背書，你說你交給施碧枝，票上面是背書是黃江宗？這兩張票已經先讓給黃江宗，怎麼有辦法再讓給施碧枝，且這兩張票我們已經拿回來？提示原告104年10月5日狀紙證物1、證物原本）(問：這兩張票是否先讓與給黃江宗？)讓與給施碧枝。(問：為何上面有黃江宗的背書？)我想不起來。
(問：有無把票讓與給黃江宗？)沒有。....(被告訴代問：協議書是84年6月份寫的，債權讓與同意書是84年9月寫的，要讓與施碧枝的時間點是84年6月還是84年9月？)84年9月。(被告訴代問：你說你有看過同意書，又說沒有印象，請確認有沒有看過這個同意書，是誰拿給你看的？提示同意書）沒有看過。...(問：你跟施碧枝借錢，為何要借錢？)我借給李文衡後，我就沒有錢，我跟施碧枝週轉。(問：當時在做什麼？)紙箱。(問：有無開行號？)給別人請。(問：每月薪水多少？)約2萬左右。(問：做工給人請為何要週轉？)賭博輸錢。...(被告訴代問：你有無在當金主來調度金錢？)有，以前有做，賺個手續費中人費。(問：現在你做什麼？)打零工。」等語。
㈣證人林素鳳又到庭證稱：「(問：你的先生是黃江宗？)是。(問：你先生之前是否有在作六合彩組頭？)有。(問：你認識鍾錦煌多久了？)十幾二十年了，經過朋友介紹認識的。(問：鍾錦煌之前有沒有做六合彩組頭？)沒有。
我先生跟他是打麻將認識的。(問；原告是否曾經跟你先生簽賭過六合彩？)有。(問：原告是否曾經因為簽六合彩欠錢？)有，他簽的很多，他都是用包牌的方式簽賭，輸贏不一定。(問：原告是否曾經因為賭輸了就開票給你先生？)有，輸的少就付現金，輸得多的時候就開支票。(問：原告曾否錢還不出來？)有，因為他的支票跳票。...(問：在他賣土地之前，總共欠你們多少？)大約三、四百萬元左右。(問：他開給你的票是用他的名義還是別人的名義？)都是開本人的，只有那次賣土地，用買土地的買主的票來換票。(問：買土地的人是叫郭諸龍？)是。(問：黃江宗是否曾介紹原告去向鍾錦煌借錢？)有。(問：你怎麼知道？)因為我有在場，我先生介紹原告給鍾錦煌認識時我有在場，後來他們要付錢的時候是在我家，我也在場，因為錢是我數的。(問：當時錢是誰帶來的？)鍾錦煌。(問：他帶了多少錢？)我知道是参佰多萬，但是實際數字那麼久了，我忘記了。(問：鍾錦煌是帶現金還是帶票？)帶現金。(問：那時候是白天還是晚上？)白天。」等語。
㈤依證人鍾錦煌及林素鳳之證詞，足證原告與鍾錦煌之間債權原應為借貸關係，而非賭債，且證人鍾錦煌確實有交付借款之事實。原告雖否認證人鍾錦煌之證詞，主張在88年時鍾錦煌所投保的金額才1萬6千多元，沒有那個資力借錢給原告，後來又說不到一個月內又積欠施碧枝300多萬，原告認為這個情形根本不符合社會的經驗法則。所以鍾錦煌所述不實。另從被告施碧枝97年勞保資料可看出，也沒有資力來借錢給鍾錦煌，可知這些款項均是賭債等語。然卷附勞保資料僅能證明證人鍾錦煌及林素鳳勞保投保資訊，並不能證明證人鍾錦煌在84年間其實際財產資力狀況。
又貸與人並不以本身有資力為必要，其亦可向他人轉借後再貸與他人，而賺取中間之利息。而依卷附被告之財產歸戶資料，被告103年名下有7百多萬之財產，足見被告亦非無資力之人，且證人鍾錦煌並沒有說不到一個月內又積欠施碧枝300多萬元，故原告此部分主張尚不足採。
㈥又證人鍾錦煌到庭證稱系爭NAQA0000000、NAQA0000000支
票兩紙係郭諸龍開給原告，原告把票給黃江宗，黃江宗再交給伊，伊請黃江宗背書。因為伊不認識李文衡，都是透過黃江宗介紹等語，足見系爭票號NAQA0000000號、0000000元、票號NAQA0000000號、332000元之2張支票應係先由黃江宗從原告處取得，嗣黃江宗轉讓與鍾錦煌，鍾錦煌因不認識原告或發票人郭諸龍，故由鍾錦煌請黃江宗在票據後背書，最後鍾錦煌再其轉讓予被告，被告於收受時未請鍾錦煌於其後背書。從而原告訴訟代理人一開始所稱依上列兩紙支票背書之情形觀之，該支票原係由鍾錦煌交付讓予黃江宗，再由黃江宗（即訴外人林素鳳之夫）背書轉讓與洪春進乙節之票據流程應屬有誤，進而原告訴訟代理人一開始主張鍾錦煌於將上列二張支票交付予訴外人黃江宗後，對原告已無任何債權存在可言，是其遲至104年7月12日始與被告等所簽署之債權移轉確認書，顯屬臨訟勾串所偽造、變造之證據乙節，自不足採。
㈦原告又主張證人林素鳳與鐘錦煌之證言有相互矛盾顯不可
信之情形，然查，證人林素鳳與鐘錦煌就鐘錦煌有在黃江中家中交付借款現金之事實，係屬相符，而本件之重點亦在於鐘錦煌究竟有無在黃江宗家中交付借款之事實，至於證人林素鳳與鐘錦煌之證言就鐘錦煌當時究係紙箱工廠之投資人或僅係受僱，或有齟齬，然本院認尚非本件之重點，自難以此即認該二人此部分證詞不可採。原告又稱證人鍾錦煌從頭到尾和原告都沒有直接碰面過，都是間接的，是證人林素鳳所言有交錢部分不實在云云。惟原告若無拿到鐘錦煌所借之款項，票據若僅係單純流至鐘錦煌手上，則原告豈可能為鐘錦煌設定抵押權？此顯與常情不符，故原告此部分主張尚難採信。
㈧原告又主張證人鐘錦煌就其債權讓與給被告時，有無把同
意書一併讓與被告之證言及其借款之資金來源前後矛盾，然系爭債權讓與之時間在84年間，迄今已逾20年，衡情一般人顯難記得20年前事情之細節，且證人鐘錦煌已多次強調時間太久了，忘記了或沒印象之類的話，故證人鐘錦煌此部分即便證詞前後不一，本院認不影響其有借款予原告之真實性。
㈨原告再稱證人鐘錦煌早於84年04月20日已為抵押權人，證
人鐘錦煌取得系爭支票二紙面額共395萬9000元之時間係在84年06月30日，則其取得系爭支票顯在抵押權設定之後，是原告因簽賭而交付之支票面額共395萬9000元，尚在該本金最高限額600萬元範圍內，上開抵押物尚剩餘價值足供擔保，是原告自無需向證人借款來清償之必要，即原告已經有設定抵押，且有開票給黃江宗，所以沒有必要再借現金去清償賭債云云，然原告向證人鐘錦煌借錢係用來清償其對黃江宗之賭債，並非用來清償對證人鐘錦煌之債務，與證人鐘錦煌當時是否已取得抵押權登記無涉，更何況原告之票據已退票，自有借款清償債務之必要，否則原告之土地即有被拍賣之虞，故原告此部分主張，自不足採。
五、兩造間除票據債權外，是否尚有所謂之和解債權存在？本件被告抗辯兩造間除票據債權外，被告尚有受讓原告與鍾錦煌之間類似和解契約存在，其本質仍為消費借貸契約，僅利息及清償日所有變更等語，原告則否認被告受讓的尚有消費借貸性質之和解契約。查證人鍾錦煌到庭證稱「(問：你當時轉讓給被告的債權是什麼樣的債權？是借款債權還是票據債權？)是借款債權。李文衡有向我借錢，但是後來他的票跳票了，我讓給被告的是借款債權。（問：提示卷64、65頁，你債權讓與被告的時候，是否有將這兩張支票給被告？)是。...(問：你票給被告時是否有同意被告拿這兩張票去提示？)有同意，我的意思是，如果這兩張票後來有兌現，我就不用再還她錢。(問：你給被告這兩張票，就是希望票能夠兌現？)是的。.....(問：
為何你剛剛稱不是要移轉票的權利？)這我不了解。(問：
郭諸龍的票跳票後，你有再去找李文衡？)有，我們並且達成新的協議。(問：所以這是一個和解的意思？)是。(問：你講的新的協議是指什麼？)讓李文衡負起全部責任，利息錢每百元每個月九十元計算。(問：所以你們後來才去代書那裡寫同意書？)是。(問：你說新的協議，是說郭諸龍本來要給你的錢無法給你了，所以你回頭叫李文衡負責，然後你再把這個新的協議轉給被告？)是。(問：黃江宗介紹你跟李文衡認識，你最先開始借錢給李文衡時，有無計算利息？)有，每萬元每個月210元。(問：所以你們新的協議與計息與之前是不一樣的？)是。(問：為何利息錢變便宜了？)因為我主要是把錢能夠拿回來。」等語。依證人鍾錦煌之證詞及原告所提出之卷第64頁之支票影本2張背面其上有被告之簽名，應可證明其所讓與被告之債權除票據債權外，尚有其對原告之借款債權，僅係利息及清償日期有所重新約定。原告主張被告僅單約受讓票據債權尚不足採。
六、上開票據債權或借款債權原告是否已經清償？本件原告主張3,959,000元之債權，其先於85年1月1日償還現金459,000元，並開立面額300萬元本票交予洪春進，由原告及洪春進共同將系爭3,459,000元之本票作廢、撕毀。原告又於85年2月底（即系爭本票到期日屆至）前清償上開票款，並取回該300萬元之本票；至此，原告已完全償清上列3,959,000元之債務，被告主張有尚債權存在，請被告先提出系爭3,959,000元之本票。被告則否認原告業已清償及有換票之事實，並抗辯系爭票據被告先生把票收去置放起來，但是現在那個牆壁的木作已經封死，不確定裡面有沒有等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查本件原告主張其已清償，乃對原告有利之主張，自應由原告負舉證之責，原告雖謂被告提不出系爭本票，表示原告業已清償，然被告提不出系爭本票之原因可能很多，例如遺失、被竊...等等，故原告尚難以被告提不出系爭本票即可證明其已清償。又原告主張於85年1月1日，原告再償還現金459,000元，並開立面額300萬元本票交予洪春進，嗣由原告及洪春進共同將系爭3,459,000元之本票作廢、撕毀。嗣原告於85年2月底（即系爭本票到期日屆至）前償清上開票款，並取回該300萬元之本票，並提出300萬元本票影本為證，而證人李瑞標亦到庭證稱:「(問：是否知道李文衡曾經有欠洪春進或施碧枝約345萬9000元，有開本票給他們？)我知道。(問：是否知道為何李文衡有欠這筆錢，這是什麼錢？)他輸六合彩的錢。以前李文衡欠的本票金額比較大，後來這期有贏，我贏了15萬多，我是他的1/3，李文衡大約贏了40、50萬，我有拿到這筆錢。(問：李文衡的錢？)他就給組頭扣。(問：你怎麼知道這件事？)我那次有在現場。(問：組頭是誰？)洪春進。(問：你去洪春進家簽的時候，只有他一個人處理，他太太有無幫忙？)去的時候就是在算帳。(問：跟誰算？)跟洪春進算。(問：當時在現場的時候，你看到什麼？)他們在換本票，大張換小張。(問：大張的金額是多少？)300多萬，確實金額那麼久了不記得。(問：小張的金額是多少？)300萬。(問：有無看到李文衡把大張的票拿回來？)每次輸贏都是用本票來處理，應該是有。(問：李文衡拿回本票後那張票怎麼處理？)我不知道。(問：有無看過李文衡在現場撕本票？)很久了不記得。」等語。被告則否認證人李瑞標之證詞。本院認即便證人李瑞標關於換票之事實部分為真，原告以300萬元本票換回系爭3,459,000元之本票，原告事後又取回該300萬元本票，然原告即使取回該300萬元本票，仍不足以證明有全部清償之事實，蓋亦有可能事後又換票而將該300萬元本票取回。再者本件原告一開始提起本件訴訟，亦係以時效消滅為由主張抵押債權不存在，而非主張已清償，衡諸常情，原告若確已清償，理應第一時間即提出，豈會先主張時效消滅，後來才主張清償？至證人李昭瑯雖曾到庭證稱黃江宗曾告知伊原告與被告間之債務，原告自己已處理清償完畢等語，然查，證人李昭瑯就是否已經清償之事實，並未親身見聞，僅係聽黃江宗轉稱原告與洪春進部分已經處理完畢，然究係如何處理完畢？證人李昭瑯亦不能證明，故本院認證人李昭瑯之證詞不足以為原告已清償之證明。原告雖又主張票據為提示證券，行使票據上權利須為提示，自無可能將之儲放於封死之壁櫃內不提示行使之可能，是如被告苟真有將之儲放於封死之壁櫃內亦應取出提示，始符法律，被告所辯有違經驗法則。然民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號民事判例參照)。本件原告既對已清償部分負有舉證之責任，則即便被告此部分抗辯有違經驗法則，仍不能因此即認原告清償之主張為真實。
七、被告對原告之債權是否已罹於時效消滅？承上所述，本件鍾錦煌讓與被告之債權，除票據債權外，應尚包括借款債權。而按票據法第22條第1條前段規定：
「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算：見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。」。又按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第125條、第881條之15分別另定有明文。查依卷附第77頁原告提出之系爭本票影本，系爭本票係85年2月30日到期，然實際上2月並無30日，依前開票據法規定，被告之票據權利應至88年2月28日因三年不行使而消滅。被告迄今提不出系爭票據，亦未舉證曾有中斷時效之事實，應認此部分票據債權已時效消滅。又查，依卷附同意書，被告之夫在84年9月1日收到50萬元，84年9月6日收到3,459,000元之本票，足見原告當時有承認債權始為清償，姑且不論原借款債權讓與之時點為84年9月或6月，依民法第129條第1項第2款，系爭債權因原告承認而時效中斷，則被告應於99年9月6日前行使借款權利，被告並未舉證其在此之前有行使借款返還請求權。然即便如此，被告係於104年6月24日對原告聲請拍賣抵押物，並於104年8月19日聲請對原告強制執行行使其抵押權，此有本院104年司拍字第98號、104年度司執字第00000號卷宗在卷可稽，仍在民法第881條之15規定之五年期限內，原告仍難主張被告之債權不在系爭最高限額抵押權擔保之範圍。
八、綜上所述，原告既不能證明其已清償本件債務，且不能證明被告之債權已不在系爭最高限額抵押權擔保之範圍，則原告依強制執行法第14條第2項、民法第767條等規定，起訴請求：㈠被告應將原告所有坐落彰化縣○○市○○○段○○○○段000地號土地於84年11月15日以彰化地政事務所登記字號彰字第030180號所設定最高限額600萬元之抵押權登記塗銷。㈡本院104年度司執字第33138號拍賣抵押物強制執行事件，所為之強制執行程序應予撤銷，即無理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後均與前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年8月31日
民事第一庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年8月31日
書記官莊何江