臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第351號民事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年訴字第351號民事判決

裁判日期：民國102年11月29日

裁判案由：塗銷地上權等

臺灣宜蘭地方法院民事判決101年度訴字第351號原告 林瑾瑜 訴訟代理人 柯朝淵 視同原告 沈楷英
沈新昌 被告 柯松輝
柯樹旺 柯鸞鶯 上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國102年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告柯樹旺就原告林瑾瑜所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地上，收件字號84年字第027895號，登記原因分割繼承，權利範圍四分之一，存續期間不定期限，以建築改良物為目的之地上權應予終止。
被告柯樹旺應將前項之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告柯樹旺負擔二十分之一，餘由原告林瑾瑜負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告原起訴請求：（一）被告柯松輝應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上，收件字號84年字第027895號，登記原因分割繼承，權利範圍4分之1，存續期間不定期限，以建築改良物為目的之地上權（下稱系爭A地上權）塗銷；（二）被告柯樹旺應將系爭土地上，收件字號84年字第027895號，登記原因分割繼承，權利範圍4分之1，存續期間不定期限，以建築改良物為目的之地上權（下稱系爭B地上權）塗銷；（三）被告柯松輝應將系爭314-2地號土地上之地上物拆除騰空後將土地返還原告及全體共有人，及將系爭314、314-1地號土地上之地上物拆除騰空後將土地返還原告；（四）被告柯樹旺應將系爭314-2地號土地上之地上物拆除騰空後將土地返還原告及全體共有人；（五）被告柯松輝、柯鸞鶯應將系爭314-1地號土地上之地上物拆除騰空後將土地返還原告；（六）願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理時，更正先位聲明為：（一）被告柯松輝應將系爭土地上之系爭A地上權登記予以塗銷；（二）被告柯樹旺應將系爭土地上之系爭B地上權登記予以塗銷；（三）被告柯松輝應將系爭314-2地號土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所土地複丈成果圖即附圖所示編號a1部分面積65.08平方公尺之磚木造平房拆除騰空後將土地返還原告及視同原告，及將系爭314、314-1地號土地上如附圖所示編號a3部分面積15.56平方公尺及編號a2部分面積3.30平方公尺之磚木造平房拆除騰空後將土地返還原告；（四）被告柯樹旺應將系爭314-2地號土地上如附圖所示編號B部分面積70.35平方公尺之1層RC加強磚造平房拆除騰空後將土地返還原告及視同原告；（五）被告柯松輝、柯樹旺、柯鸞鶯應將系爭314-1地號土地上如附圖所示編號C部分面積13.74平方公尺及編號D部分面積14.11平方公尺之磚木造平房拆除騰空後將土地返還原告；（六）願供擔保，請准宣告假執行。另追加備位聲明為：（一）被告柯松輝、柯樹旺就系爭土地上之系爭A、B地上權應予終止；（二）被告柯松輝應將系爭土地上之系爭A地上權登記予以塗銷；（三）被告柯樹旺應將系爭土地上之系爭B地上權登記予以塗銷；（四）被告柯松輝應將系爭314-2地號土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所土地複丈成果圖即附圖所示編號a1部分面積65.08平方公尺之磚木造平房拆除騰空後將土地返還原告及視同原告，及將系爭314、314-1地號土地上如附圖所示編號a3部分面積15.56平方公尺及編號a2部分面積3.30平方公尺之磚木造平房拆除騰空後將土地返還原告；（五）被告柯樹旺應將系爭314-2地號土地上如附圖所示編號B部分面積70.35平方公尺之1層RC加強磚造平房拆除騰空後將土地返還原告及視同原告；（六）被告柯松輝、柯樹旺、柯鸞鶯應將系爭314-1地號土地上如附圖所示編號C部分面積13.74平方公尺及編號D部分面積14.11平方公尺之磚木造平房拆除騰空後將土地返還原告；（七）願供擔保，請准宣告假執行。核屬民事訴訟法第255條第1項第2款規定請求之基礎事實同一及同條項第5款規定該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人（就請求拆除如附圖所示編號C、D部分之地上物，追加被告柯樹旺）之情形，應予准許。
二、查系爭314-2地號土地為原告與視同原告所共有，原告依據民法第833條之1之規定請求本院終止被告柯松輝、柯樹旺就系爭314-2地號土地上之系爭A、B地上權，並於終止後一併依據物上請求權之法律關係請求被告柯松輝、柯樹旺將系爭
A、B地上權登記予以塗銷並拆屋還地，因上開請求本院終止地上權之訴訟，對於系爭314-2地號土地之全體共有人必須合一確定，業經原告聲請本院裁定命視同原告追加為原告在案，此有該裁定附卷可參，視同原告逾期並未追加為原告，依照民事訴訟法第56條之1第1項規定，就本件請求判決終止系爭314-2地號土地之地上權部分視為已一同起訴，先予敘明。
三、本件兩造間就系爭土地上之系爭A、B地上權及地上物之糾紛，前由原告依據民法第767條規定之物上請求權法律關係訴請被告塗銷地上權登記及拆屋還地，經本院98年度訴字第53號判決原告部分勝訴、部分敗訴後，原告及被告柯松輝、柯樹旺均不服而提起上訴，經臺灣高等法院99年度上易字第46
1號判決廢棄原判決不利於被告之部分，並駁回原告之訴確定（下稱前案確定判決），此經本院調閱前案確定判決之相關卷宗審核屬實。查本件原告已具體表明先位聲明之請求，係主張以本件起訴狀繕本之送達作為終止與被告間不定期租賃契約之意思表示（見本院卷一第155頁、第181頁），此部分為前案確定判決後原告主張之新事實，尚非前案確定判決之既判力範圍所及。又原告備位聲明之請求，係主張依據民法第833條之1之規定請求本院終止被告柯松輝、柯樹旺就系爭土地上之系爭A、B地上權，並於終止後一併依據物上請求權之法律關係請求被告柯松輝、柯樹旺將系爭A、B地上權登記予以塗銷並請求被告拆屋還地，亦非屬系爭確定判決之既判力範圍。則被告柯松輝、柯樹旺抗辯系爭確定判決已發生既判力，本件原告起訴違反一事不再理之規定云云，尚無足採。
四、本件被告柯鸞鶯未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)系爭314、314-1地號土地為原告所有，系爭314-2地號土地為原告與視同原告共有，被告柯松輝、柯樹旺就系爭土地之系爭A、B地上權，係輾轉繼承其祖父即訴外人 柯金木 而來，而系爭A、B地上權，係柯金木以其於民國前12年興建完成之土角造面積71.60平方公尺之房屋即重劃前大湖段茄苳林小段22建號建物，與系爭土地（重測前為大湖段茄苳林小段14
5地號土地）之共有人之一 沈阿松 間有不定期租賃契約關係為由，乃以建築改良物為目，就系爭土地單獨聲請地上權登記。該土角造房屋早因不堪使用，於84年間辦理滅失登記，故原不定期租賃契約之期限業已屆至，應歸於消滅。然如附圖所示編號A部分（包括a1、a2、a3）之磚木造房屋為被告柯松輝、柯樹旺之被繼承人 柯平埔 事後所增建，並未再取得全體共有人同意，柯平埔又於68年再增建如附圖所示B部分之加強磚造房屋，上開房屋屋齡老舊，門窗多處毀壞，牆壁龜裂，水泥脫落而不堪使用，需不斷整修始能遮風避雨，被告柯松輝、柯樹旺亦已搬離多年而不復居住在此，至遲於84年間亦已不堪使用，被告柯松輝、柯樹旺就系爭土地之不定期租賃契約關係早因房屋不堪使用而消滅，原告爰以本件起訴狀繕本之送達作為終止與被告間不定期租賃契約之意思表示，而系爭A、B地上權是依據或附屬上開不定期租賃契約而存在，則系爭A、B地上權亦應隨同失效，而應予以塗銷登記。如附圖所示編號C、D部分之房屋為被告共有事實上處分權，被告柯鸞鶯已與原告和解而同意拆除房屋，然被告柯鸞鶯無法單獨處分，故仍將其列為被告而起訴。被告所有如附圖所示編號A（包括a1、a2、a3）、B、C、D部分之房屋均屬無權占有系爭土地。原告依據民法第767條規定之物上請求權法律關係及民法第821條規定，訴請被告塗銷地上權登記並拆屋還地等語。並為先位聲明：（一）被告柯松輝應將系爭土地上之系爭A地上權登記予以塗銷；（二）被告柯樹旺應將系爭土地上之系爭B地上權登記予以塗銷；（三）被告柯松輝應將系爭314-2地號土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所土地複丈成果圖即附圖所示編號a1部分面積65.08平方公尺之磚木造平房拆除騰空後將土地返還原告及視同原告，及將系爭314、314-1地號土地上如附圖所示編號a3部分面積15.56平方公尺及編號a2部分面積3.30平方公尺之磚木造平房拆除騰空後將土地返還原告；（四）被告柯樹旺應將系爭314-2地號土地上如附圖所示編號B部分面積70.35平方公尺之1層R
C加強磚造平房拆除騰空後將土地返還原告及視同原告；（五）被告柯松輝、柯樹旺、柯鸞鶯應將系爭314-1地號土地上如附圖所示編號C部分面積13.74平方公尺及編號D部分面積14.11平方公尺之磚木造平房拆除騰空後將土地返還原告；（六）願供擔保，請准宣告假執行。
(二)又系爭A、B地上權成立之目的，係為了避免土地與坐落土地上之房屋權利人之不同而產生糾紛，而為地上權之登記，而系爭A、B地上權登記之初係以先前已存在於系爭土地上，由訴外人柯金木於民國前12年興建完成之土角造面積71.60平方公尺之房屋即重劃前大湖段茄苳林小段22建號建物，該土角造房屋早因不堪使用，於84年間辦理滅失登記，被告無法再使用此已滅失之土角造舊房屋。況現有之房屋，屋齡老舊，已逾20年，門窗多處毀壞，牆壁龜裂，水泥脫落而不堪使用，需不斷整修始能遮風避雨，被告柯松輝、柯樹旺亦已搬離多年而不復居住在此，顯然系爭A、B地上權成立以建築改良物之目的已不存在。另因分割轉載，被告柯樹旺之系爭B地上權登記在系爭314、314-1地號土地上，然被告柯樹旺在系爭314、314-1地號土地上並無任何地上物存在，該部分地上權成立之目的應已不存在。爰依據民法第833條之1規定，請求鈞院終止系爭A、B地上權，於終止後，被告即屬無權占有系爭土地，依據民法第767條規定之物上請求權法律關係及民法第821條規定，訴請被告塗銷地上權登記並拆屋還地等語。並為備位聲明：（一）被告柯松輝、柯樹旺就系爭土地上之系爭A、B地上權應予終止；（二）被告柯松輝應將系爭土地上之系爭A地上權登記予以塗銷；（三）被告柯樹旺應將系爭土地上之系爭B地上權登記予以塗銷；（四）被告柯松輝應將系爭314-2地號土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所土地複丈成果圖即附圖所示編號a1部分面積65.08平方公尺之磚木造平房拆除騰空後將土地返還原告及視同原告，及將系爭314、314-1地號土地上如附圖所示編號a3部分面積15.5
6平方公尺及編號a2部分面積3.30平方公尺之磚木造平房拆除騰空後將土地返還原告；（五）被告柯樹旺應將系爭314-2地號土地上如附圖所示編號B部分面積70.35平方公尺之1層RC加強磚造平房拆除騰空後將土地返還原告及視同原告；（六）被告柯松輝、柯樹旺、柯鸞鶯應將系爭314-1地號土地上如附圖所示編號C部分面積13.74平方公尺及編號D部分面積14.11平方公尺之磚木造平房拆除騰空後將土地返還原告；（七）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告柯松輝、柯樹旺則以：
(一)前案確定判決已確認訴外人柯金木向地政事務所單獨聲請地上權設定登記為有效，柯金木與系爭土地原共有人沈阿松、 沈金坤 間有不定期之基地租賃關係，柯金木於43年12月9日死亡後，其租賃關係由其子柯平埔（被告柯松輝、柯樹旺之父親）及 柯坤 在（原告配偶即訴訟代理人柯朝淵之父親）繼承，於該不定期租約合法終止前，仍繼續存在，且為維繫法秩序之安定，並無修正後民法第425條第2項規定之適用，依民法第425條第1項規定，原告不得請求被告拆屋還地。又被告柯松輝、柯樹旺依法繼承系爭A、B地上權，而原告係輾轉受讓系爭土地之部分所有權，自應繼受系爭A、B地上權，則原告訴請被告柯松輝、柯樹旺塗銷系爭A、B地上權，顯屬無理由。
(二)民法第833條之1規定，賦予土地所有人及地上權人得請求法院終止地上權，係變更原物權之內容，性質上為形成權之訴，應以形成判決為之，鈞院裁定追加原告沈楷英、沈新昌，即寓有地上權設定契約當事人有數人者，終止租約或撤銷地上權之意思表示，應由其全體或向其全體為之，自屬合一確定之訴，則原告援引民法第833條之1規定片面終止租約及地上權之請求，即有未合。如附圖所示編號A部分（包括a1、a
2、a3）及編號C、D部分之磚木造房屋係於51年間舊房屋因颱風吹襲而毀損滅失，嗣後由柯平埔、柯坤在兩兄弟合資重新興建之三合院，並非柯平埔私自興建。另68年間則興建如附圖所示編號B部分之側房，原告方面也是如此。原告主張84年房屋就滅失不堪使用，但原告於95年4月17日還跟我們有簽訂買賣房屋契約，如附圖所示編號C、D部分現作為神明廳使用，被告柯松輝、柯樹旺之父親柯平埔在66年間左右把該部分權利賣給原告配偶即訴訟代理人柯朝淵之父親柯坤在，於67年間柯平埔又向柯坤在買回該部分權利，直至95年4月17日原告始辦畢房屋稅籍變更登記完成過戶。且被告柯樹旺於84年間曾向建商購買預售屋，該預售屋直至86年間蓋好後，被告柯樹旺始搬離到新房屋，原告主張83年間被告已經搬離並非事實。又被告柯樹旺亦曾於95年間將房屋出租給第三人使用，並無原告所稱房屋已經不堪使用之情事。況柯坤在在如附圖所示編號C、D部分隔壁之房屋，係與編號C、D部分同一時期所興建，原告可以繼續使用，卻主張被告之房屋已經不堪使用，顯不合理。又被告柯樹旺之房屋雖不在系爭314地號土地上，但系爭314、314-1、314-2地號土地都是同一筆土地分割出來的，原告卻主張要終止系爭314地號土地上之地上權，並不合理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被告柯鸞鶯未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或答辯，惟本院於102年3月13日至現場履勘時，被告柯鸞鶯在場，則以：我對於原告之請求沒有意見，我同意返還，我已經把如附圖所示編號C、D部分返還，現在屋內堆放之物品多數為原告所有等語，資為抗辯。
四、原告主張系爭314、314-1地號土地為原告所有，系爭314-2地號土地為原告與視同原告共有，被告柯松輝、柯樹旺就系爭土地之系爭A、B地上權，係輾轉繼承其祖父即訴外人柯金木而來，而系爭A、B地上權，係柯金木以其於民國前12年興建完成之土角造面積71.60平方公尺之房屋即重劃前大湖段茄苳林小段22建號建物，與系爭土地（重測前為大湖段茄苳林小段145地號土地）之共有人之一沈阿松間有不定期租賃契約關係為由，乃以建築改良物為目，就系爭土地單獨聲請地上權登記，該土角造房屋早因不堪使用，於84年間辦理滅失登記。又系爭土地上如附圖所示編號A部分（包括a1、a2、a3）面積共83.94平方公尺之磚木造平房由被告柯松輝取得事實上處分權，編號B部分面積70.35平方公尺之1層RC加強磚造平房由被告柯樹旺取得事實上處分權，編號C、D部分面積共27.85平方公尺之磚木造平房由被告3人取得事實上處分權之事實，此有原告提出之系爭土地之土地登記謄本（見本院卷一第13至18頁）及建築改良物登記簿影本（見本院10
1年度宜調字第74號卷第20頁）在卷可參，並有宜蘭縣宜蘭地政事務所101年10月31日宜地壹字第0000000000號函檢送之系爭土地及同段22建號建物登記及地上權設定登記之相關資料附卷可憑（見本院卷一第33至105頁），經本院於102年3月13日、同年9月11日先後至現場履勘屬實，此有本院之勘驗筆錄及現場照片為證（見本院卷一第243至257頁；第321至325頁），並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所實地測量後製作土地複丈成果圖即附圖乙份附卷可稽（原圖有誤已更正，見本院卷二第12、13頁），復經本院調閱前案確定判決之相關卷宗審核無訛，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
五、得心證之理由：原告主張被告之房屋早已不堪使用，基地租賃契約之目的已達，不定期租賃契約業已屆期，爰以起訴狀繕本送達被告作為終止不定期租賃契約關係之意思表示，地上權亦應隨同失效；又地上權存續期間已逾20年以上，且地上權成立之目的已不存在，請求法院終止地上權，被告無權占有系爭土地，應拆屋還地等語。被告柯松輝、柯樹旺則辯稱房屋並無不堪使用之情形，原告終止不定期租賃契約不合法，被告柯松輝、柯樹旺依法繼承地上權，並非無權占有，且原告係片面終止租約及地上權之請求，於法未合，系爭土地係同一筆土地分割而來，原告對被告柯樹旺主張終止部分土地之地上權，顯不合理等語。是本件之爭點即為：（一）如附圖所示編號A（包括a1、a2、a3）、B、C、D部分之房屋，現況是否有不堪使用之情形？（二）原告終止不定期租賃契約是否合法？
（三）系爭A、B地上權是否因原告終止不定期租賃契約而隨同失效？（四）原告依據民法第833條之1規定請求終止系爭土地上之系爭A、B地上權，是否有理由？（五）原告主張被告無權占有系爭土地而請求拆屋還地，是否有理由？以下即分別予以敘明：
(一)如附圖所示編號A（包括a1、a2、a3）、B、C、D部分之房屋，現況是否有不堪使用之情形？
１按89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項第2款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷效」（最高法院100年度台抗字第62號裁判意旨參照）。原告固主張柯金木興建之土角造房屋早因不堪使用，於84年間辦理滅失登記，如附圖所示編號A（包括a1、a2、a3）、B、C、D部分之房屋，係事後增建，至遲於84年間已因老舊而不堪使用，原告與被告間之不定期租賃契約關係，於84年間早因房屋不堪使用而消滅云云，然查：前案確定判決係於100年2月22日言詞辯論終結，其認定柯金木單獨聲請地上權登記為有效，柯平埔、柯坤在在原址共同出資興建如附圖所示編號A（包括a1、a2、a3）、C、D部分之房屋（即前案附圖所示編號A1、A2、C、D部分之房屋），如附圖所示編號B部分之房屋（即前案附圖所示編號B部分之房屋）為柯平埔所出資興建，柯金木興建之土角造房屋雖已毀損滅失，但柯金木之繼承人柯平埔、柯坤在在原址共同出資興建如附圖所示編號A（包括a1、a2、a3）、C、D部分之房屋（即前案附圖所示編號A1、A2、C、D部分之房屋）而繼續使用系爭土地，地上權仍繼續存在，且原告與被告間就如附圖所示編號A（包括a1、a2、a3）、B、C、D部分之房屋（即前案附圖所示編號A1、A2、B、C、D部分之房屋），仍有不定期租賃契約關係存在乙節，此有前案確定判決附卷可參，並經本院調閱前案確定判決之相關卷宗審核無誤，兩造均受前案確定判決之既判力所拘束，本院亦不得為相反之認定，是原告主張兩造間之不定期租賃契約關係於84年間早因房屋不堪使用而消滅云云，違反前案確定判決之既判力，不足為採。本院僅能就如附圖所示編號A（包括a1、a2、a3）、B、C、D部分房屋之現況是否有不堪使用之情形，而審認原告主張以本件起訴狀繕本送達被告作為終止不定期租賃契約關係之意思表示，是否合法，合先敘明。
２查如附圖所示編號A（包括a1、a2、a3）、B、C、D部分房屋，除如附圖所示編號B部分之房屋，為柯平埔單獨出資興建以外，其餘部分均為柯平埔、柯坤在共同出資興建之事實，為前案確定判決認定在案，已如前述。本院於102年3月13日至現場履勘，如附圖所示編號A部分（包括a1、a2、a3，筆錄記載為A1）與編號C、D部分內部以木板門相區隔，A部分內部有3間房間、1個廚房及浴室，另有1間客廳，並未擺放任何家具，據被告柯松輝表示已無居住，僅供存放雜物使用，現場所見水管已經拆除，被告柯松輝稱有繳納電費，電表並未拆除，又屋內天花板有部分受損，戶外屋頂為鐵皮屋頂，牆壁仍然完整，客觀上仍足以遮風避雨。如附圖所示編號
B部分，內部有1間客廳、廚房及浴室，另有1間房間及客廳後之屏風空間，現場所見已無家具擺放，水龍頭仍有供水，但已久未使用，據被告柯樹旺表示仍有供電，電表並未拆除，現場所見部分電燈可正常開啟，屋頂為水泥屋頂，並無破損，牆壁亦無破損，客觀上仍足以遮風避雨，據被告柯樹旺表示目前房屋並未使用，先前是出租給第三人，此有該日之勘驗筆錄及現場照片在卷可證（見本院卷一第243至257頁）。另本院於102年9月11日至現場履勘，被告柯松輝、柯樹旺表示面向如附圖所示編號C、D部分磚木造平房左側相連的房屋與C、D部分磚木造平房是一起蓋的，據現場外觀所示，C、D部分建物與A部分建物及面向C、D部分左側建物為同1間三合院式建築，此有該日之勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷一第321至325頁）。被告柯松輝、柯樹旺就上開房屋仍持續繳納電費乙節，此有被告柯松輝、柯樹旺提出之電費繳納收據在卷可參（見本院卷一第185頁）。被告柯樹旺亦曾於94年2月8日至95年2月8日將如附圖所示編號B部分房屋出租予第三人 李宜娟 使用之事實，亦有被告柯樹旺提出之房屋租賃契約書影本乙份附卷可參（見本院卷一第196至199頁）。綜上，如附圖所示編號A（包括a1、a2、a3）、C、D部分房屋與面向C、D部分左側之房屋，為柯平埔、柯坤在共同出資興建之同一間三合院式建築，內部僅以木板隔間而可相通，如附圖所示編號B部分房屋，為柯平埔單獨出資興建，上開房屋目前客觀上均仍足以遮風避雨，可供居住使用之事實，堪已認定。
３原告雖主張現有之房屋，屋齡老舊，已逾20年，門窗多處毀壞，牆壁龜裂，水泥脫落而不堪使用，需不斷整修始能遮風避雨云云，然查：如附圖所示編號C、D部分磚木造平房左側相連的房屋與C、D部分磚木造平房是同一間三合院式建築，該部分現仍為原告及家人居住使用，且如附圖所示編號C、D部分房屋現作為神明廳使用，據被告柯鸞鶯陳稱現在屋內堆放之物品多數為原告所有等語，此有本院102年3月13日之勘驗筆錄及現場照片可資參照（見本院卷一第243、257頁），顯見原告自己實際上仍然持續使用如附圖所示編號C、D部分房屋而堆置物品，原告卻就同一時期興建之同一間三合院其餘部分房屋主張現況已不堪使用云云，顯有矛盾。況如附圖所示編號A（包括a1、a2、a3）、B、C、D部分房屋，客觀上仍足以遮風避雨，可供居住使用，已見前述，縱然屋齡老舊，屋頂有翻修，惟牆壁依然完好，並無原告所稱已達不堪使用程度之情形，則原告此部分主張，要無可採。
(二)原告終止不定期租賃契約是否合法？按租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅（最高法院85年度台上字第790號裁判意旨參照）。兩造間就系爭土地有不定期租賃契約關係在，為前案確定判決認定在案，而如附圖所示編號A（包括a1、a2、a3）、B、C、D部分房屋，現況並無不堪使用之情形，參照上開見解，兩造間之不定期租賃契約關係，其契約目的尚未滿足而消滅，則原告以本件起訴狀繕本送達被告作為終止不定期租賃契約之意思表示，不生合法終止之效力。
(三)系爭A、B地上權是否因原告終止不定期租賃契約而隨同失效？按地上權為用益物權，租賃契約為債權契約，兩者之法律性質不同。而承租人向土地所有人租地建屋，定有租賃期限，嗣復設定地上權登記，不過加強租賃關係而已，兩者自可並存（最高法院91年度台上字第1831號裁判意旨參照），故地上權與租賃關係之間在法律上並無從屬或附隨之關係。且地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，民法第841條定有明文。此與租地建物之不定期租賃契約解釋上於建築物不堪使用或滅失時而消滅，顯有不同，故原告主張系爭A、B地上權是依據或附屬上開不定期租賃契約而存在云云，於法無據，縱然原告得終止不定期租賃契約，系爭A、B地上權依法仍可單獨存在，並無隨同失效之理。況原告終止兩造間之不定期租賃契約，不生合法效力，已如前述，是原告此部分主張，自不足採。
(四)原告依據民法第833條之1規定請求終止系爭土地上之系爭A、B地上權，是否有理由？
１按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。民法第833條之1定有明文。
２查如附圖所示編號A（包括a1、a2、a3）、B、C、D部分房屋，現況並無不堪使用之情形，詳見前述，縱然被告柯松輝、柯樹旺自承目前並未實際居住使用上開房屋，但被告柯松輝、柯樹旺嗣後仍可能居住使用上開房屋或將上開房屋供為其他使用，仍符合系爭A、B地上權以建築改良物為目的，是原告主張系爭土地上系爭A、B地上權之成立目的已全部不存在云云，尚無可採。惟被告柯樹旺就系爭314地號土地上現已無任何房屋存在，則被告柯樹旺就系爭314地號土地上之系爭B地上權成立之目的顯然已不存在，原告請求本院終止被告柯樹旺就系爭314地號土地上之系爭B地上權，應予准許。原告另主張被告柯樹旺就系爭314-1地號土地上已無任何房屋存在云云，然坐落在系爭314-1地號土地上如附圖所示編號C、D部分面積共27.85平方公尺之磚木造平房，由被告3人取得事實上處分權之事實，為兩造所不爭執，並為前案確定判決所認定，則原告前開主張，即屬無據，故原告請求本院終止被告柯樹旺就系爭314-1地號土地上之系爭B地上權云云，並無理由。本院認定除被告柯樹旺就系爭314地號土地上之系爭B地上權應予以終止外，原告請求本院終止其餘之系爭A、B地上權，均屬無理由。
３被告柯樹旺雖辯稱系爭314地號土地上雖無其房屋存在，但系爭314、314-1、314-2地號土地都是同一筆土地分割出來的，原告卻主張要終止系爭314地號土地上之地上權，並不合理云云，然查：系爭314、314-1、314-2地號土地雖原本均屬同一筆土地分割出來，然分割登記後，即各自獨立為個別之土地，被告柯樹旺在系爭314地號土地既無任何房屋存在，因分割登記而隨同移轉至系爭314地號土地上之系爭B地上權之成立目的顯已不存在，本院依照民法第833條之1規定，依法判決終止該部分地上權，其效力係向後失效，核與系爭314地號土地分割登記前之狀態無涉。被告柯樹旺上開辯解，自無可採。
(五)原告主張被告無權占有系爭土地而請求拆屋還地，是否有理由？兩造間之不定期租賃契約關係並未合法終止，系爭A、B地上權亦未因此而失效，除本院認定被告柯樹旺就系爭314地號土地上之系爭B地上權應予以終止外，原告請求本院終止其餘之系爭A、B地上權，均屬無理由，而被告柯樹旺就系爭31
4地號土地並無任何房屋存在，已如前述，則原告主張被告無權占有系爭土地而請求拆屋還地云云，即無可採。至被告柯鸞鶯雖對於原告之請求表示同意，然因如附圖所示編號C、D部分之房屋為被告3人共有事實上處分權，被告柯鸞鶯無權單獨處分，自不因被告柯鸞鶯個人之同意而得准許原告之請求，附此敘明。
六、綜上所述，原告依據民法第767條、第821條規定而請求之先位聲明，均屬無理由，應予駁回；原告依據民法第833條之1規定，請求終止被告柯樹旺就系爭314地號土地上之系爭B地上權，並依據民法第767條規定請求被告柯樹旺應將系爭314地號土地上之系爭B地上權登記予以塗銷之備位聲明，為有理由，應予准許，原告其餘請求終止地上權及依照民法第767條、第821條規定而請求之備位聲明，均屬無理由，應予駁回。按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決（司法院院解字第3076號及最高法院49年台上字第1225號判例意旨參照）等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。本件原告勝訴之部分，其中終止地上權之判決，為形成判決，而塗銷地上權登記之判決，為命被告為意思表示之判決，依照強制執行法第
130條規定，視為自判決確定時，被告已為意思表示，揆諸前揭說明，，均屬不適於執行者，自無從為假執行之宣告，則原告此部分假執行之聲請，應予駁回。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件訴訟費用，依照兩造勝敗之比例，應由被告柯樹旺負擔20分之1（依照系爭土地之面積比例換算），其餘20分之19則由原告林瑾瑜負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中華民國102年11月29日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林俊廷正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月29日
書記官李玉雲