裁判字號： 臺灣 高等法院107年上訴字第1226號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1226號上訴人即被告 傅仁吉 選任辯護人 江政俊 律師
陳俊隆 律師上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第793號， 中華民國 107年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署，更名前臺灣桃園地方法院檢察署，
104年度偵字第14940號、第17261號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
傅仁吉犯圖利 容留 性交罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、傅仁吉係址設桃園市○○區○○路○○○號2樓工作室之負責人，自民國103年7月下旬某日起至104年2月26日止，基於媒介、容留成年女子從事有對價之性交、猥褻行為以營利之犯意，利用該工作室內從事性交易之女子招攬有意從事色情行業女子之方式，在上址媒介、容留成年女子 袁芯羽 、 李珍珍 （綽號「寶兒」）、 蘇致 如（綽號「 蘇蘇 」）與不特定之男客從事有對價之性交及猥褻行為，每次收費方式為：全套性交易即性器插入性器方式，收費新臺幣（下同）3,500元；半套性交易即性器插入口腔方式，收費2,500元；打手槍即以手幫客人撫摸性器方式，收費1,800元。傅仁吉收取上開3成至5成不等金額，其餘由上開該次性交易之女子分得，以此方式營利。嗣於104年2月26日晚間8時30分許，警員 李日城 徉裝男客至上址消費，由在場之李珍珍引領至包廂內，並向李日城介紹上開消費方式，李日城立即表明身分，並當場查獲 蘇致如 與男客 程煒翔 甫完成半套性交易，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如於警詢之證述均有證據能力：㈠按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以澈底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。
㈡查被告及其辯護人固爭執證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如分別
於警詢時證述之證據能力，惟本件證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如於104年2月27日警詢時，就被告係為系爭工作室之負責人，且有媒介容留成年女子為猥褻、性交以營利之經過，與證人證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如於原審時以證人身分傳喚到庭進行交豆詰問所證述內容不符，此有證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如警詢及原審審判筆錄在卷可稽（袁芯羽見偵14
940號卷第37至40頁、原審卷二第65至74頁；李珍珍見偵14
940號卷第22至25頁、原審卷二第74至79頁；蘇致如見偵14
940號卷第31至32頁、見原審卷一第81至83頁）。又就證人證人袁芯羽、李珍珍部分：經檢察官聲請勘驗證人袁芯羽、李珍珍之警詢光碟，經原審當庭勘驗證人李珍珍、袁芯羽於警詢時制作筆錄之光碟結果認員警採一問一答方式，連續陳述、錄音錄影，兩人之神情自然，態度平和，並自行證述本案之詳細過程，詢問者無誘導或有何違法取證情事，此有勘驗筆錄在 卷足佐 （見原審卷三第12頁反面至49頁），核與證人員警李日城（即製作上開證人袁芯羽、李珍珍警詢筆錄者）於原審審理中證稱：當時是由證人袁芯羽、李珍珍自行回答，我們沒有脅迫證人等語相符（見原審卷三第60頁反面至61頁）；就證人蘇致如部分：其筆錄之製作時點距離本件案發時間較為接近，亦未向檢察官、原審表示警詢有非基於自由意志陳述之情形或遭員警強暴、利誘或脅迫之情形，斯時證人較無餘裕思考其證詞對他人之利弊與後果，所言較可能係純出於記憶與經歷，故其上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。是故，依證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如於警詢陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項觀之，可認具有較可信之特別情形，且證人袁芯羽、李珍珍、蘇致分別如於警詢與審判證述內容不符之處，自無從再由其等取得與上開審判外陳述之相同供述內容，亦無從以卷存其他證據代替，即為證明犯罪事實存否所必要，是揆諸前揭規定及說明，證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如於警詢時所證被告為上開工作室負責人及媒介、容留成年女子從事性交、猥褻行為以營利乙節，均認有證據能力。雖證人袁芯羽於原審審理中改證稱：當時警察有跟我說要依照他們講，不然我會被關，他們說不放我走等語（見原審卷二第67頁）、證人李珍珍於本院審理中證稱：警察說小姐已經把老闆供出來了，要我供出被告是老闆，這樣我就沒有罪，我是被警察嚇到的，我才說被告是老闆等語（見原審卷二第74頁反面），核與原審勘驗之結果以及證人李日城到庭證述不符，是其所辯，不足採信。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除被告及辯護人爭執上開證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如於警詢之證據能力外，其餘本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告傅仁吉（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第102頁至第106頁、第142頁至第147頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
三、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：被告固坦承伊一開始只是消費者，後來與店家比較熟後，伊會去幫忙，但不是每天去，伊去幫他們洗毛巾、整理環境及繳水電、房租之事實，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊非老闆，沒有媒介、容留成年女子從事性交、猥褻行為以營利云云。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠系爭工作室自103年7月下旬某日起至104年2月26日止，
作為從事性交、猥褻行為之女子即袁芯羽、李珍珍、蘇致如與不特定之男客從事有對價之性交及猥褻行為之場所，每次收費方式為全套性交易即性器插入性器方式，收費3,500元；半套性交易即性器插入口腔方式，收費2,500元；打手槍即以手幫客人撫摸性器方式，收費1,800元。嗣於104年2月26日晚間8時30分許，員警李日城喬裝男客至上址消費，由在場之女子李珍珍引領至包廂內，並向員警李日城介紹上開消費方式，李日城即表明身分，並查獲女子蘇致如與男客程煒翔甫完成半套性交易之事實，業據證人袁芯羽、李珍珍分別於警詢、偵查及原審審理中證述，證人蘇致如於警詢及本院審理中證述，證人程煒翔於警詢中證述，證人即員警李日城於原審審理中證述在卷可稽（袁芯羽部分見偵14940號卷第37至40頁、他4112號卷第59至61頁、原審卷二第65至73頁；李珍珍部分見偵14940號卷第22至25頁、第84至86頁、原審卷二第74至79頁；蘇致如部分見偵14940號卷第31至32頁、原審卷一第80至83頁；程煒翔部分見他4112號卷第19至20頁，李日城部分見原審卷三第60頁反面至第61頁），復有桃園市政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見他4112號卷第32至34頁）、消費客資單9張（見他4112號卷第35至36頁）、現場照片9張（見他4112號卷第37至38頁），並扣得潤滑液1瓶、三星牌平板手機1支、消費客資單9張、監視器主機1台等物足佐，是此部分事實，堪予認定。
㈡被告雖以前詞置辯，伊非上開工作負責人，也未媒介容留成
年女子從事有對價之性交、猥褻行為以營利云云。然查，⒈證人李珍珍於警詢中證稱：老闆傅仁吉與我是乾兄妹關係，
是傅仁吉介紹我去工作室做小姐，他說全套向客人收3,500元，我可以拿2,500元，半套口交向客人收2,500元，我可以拿1,500元，手工半套向客人收1,800元，我可以拿1,00
0元，扣案之平板是被告拿給我們用，平板內之聯絡人都是熟客，由我們3人負責撥打找客人，我們向客人收費後，就交給被告，被告不在就放在籃子內等語（見原審卷三第12頁反面至31頁之警詢勘驗筆錄）；證人袁芯羽於警詢中證稱：
當時是 曾珮穎 介紹我去，我有跟老闆傅仁吉談薪水及工作內容，他說全套薪水2,500元，口交薪水1,500元，另全套是向客人收3,500元，口交是向客人收2,500元，打手槍是向客人收1,800元，我、李珍珍及老闆是輪流用平板工作機聯絡客人，收到錢先給老闆傅仁吉，老闆傅仁吉不在現場，就放在休息廳桌子下面紫色籃子內，該工作室是老闆傅仁吉承租，他在店內的時間不固定等語（見原審卷三第32頁至49頁之警詢勘驗筆錄）；證人蘇致如於警詢中證稱：我是袁芯羽介紹來的，當時袁芯羽介紹該工作室的老闆是傅仁吉，該工作室有提供全套及半套服務，拆帳的錢是給傅仁吉等語（見偵14940號卷第31至32頁），是證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如間所證情節大致相符，足認被告為上開工作室負責人，且於系爭工作室內媒介、容留證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如為從事有對價之性交、猥褻行為以營利，是被告所辯，顯係卸責之詞，不足可採。
⒉再參以被告於警詢中先供稱：因為我有投資桃園市○○區○
○路○○○號2樓工作室，投資金額約100至200萬元，他們都會問我意見，所以袁芯羽、李珍珍、蘇致如認為我是老闆，該工作室客源是小姐自己找的，譬如該處小姐跟客人收取2,000元，小姐會先將自己的部分拿走，剩下再拿給我，…，因為店內有一個放營業所得公帳的地方，與客人交易完可以將自己賺取的部分拿走，消費客資單是記錄客人資料用，記載大就是全套，小是手工半套或純按摩等語（見偵14940號卷第6至9頁）；又於偵查中供稱：因為小姐知道我之前有做過應召站，我也知道小姐偶爾有在做性交易，因為我沒有工作，我會去那邊做些清潔、整理、換電燈的工作，我只是去幫忙，直到103年底，我才是雇主，我是在104年2月才意識到我是雇主等語（見偵14940號卷第74至76頁）；於原審審理時供稱：我在警詢時所述都出於自由意志，警察沒有對我違法詢問，該工作室一開始是她們自己在做，是住宅式，客人是她們自己找，因為她們欠我錢，且那時我沒有工作，她們叫我過去幫忙，她們叫我把借給她們的錢當作投資，我說她們趕快賺一賺把錢還給我，客人的錢由她們自己收，另當初講好袁芯羽、李珍珍、蘇致如跟客人收的錢，有一部分要分給我，但後來都沒有拿出這個錢，該工作室房租、水電費是由她們交給我去繳，小姐跟客人性交易收費金額，應該如起訴書所載，但我不確定，因為我曾經有聽過她們講高於或低於這個數字等語（見原審卷二第16至18頁）；於本院準備程序中供稱：我不是負責人，沒有人僱用我，我有認識的朋友李珍珍在那裡，我那時候沒有工作，李珍珍叫我過去，我純粹只是朋友過去看看，我沒有做任何投資，後續李珍珍問我兩次，提出現場沒有男生，這個地方需要有個男生，所以她問我要不要類似投資，因為她也有欠我錢，我表示說不要，我借給李珍珍最少50萬，但我想要她把錢還給我，不是用投資的方式。我不是說拿200萬買這家店，是我陸陸續續借李珍珍至少1、200萬，因為李珍珍有陸續還，所以印象中還欠我30至50萬之間。我是104年之後才知道那家店有從事性交、猥褻行為，不清楚有無僱用未成年。我是警察找我做筆錄時我才知道這間店有未成年人與成年人從事性交易等語；於本院審理時供稱：我真的不是系爭工作室的負責人，那個地方是個按摩場所，我也是以客人身分去消費。也沒有媒介、容留未滿十八歲女子、成年女子從事性交易跟猥褻行為，第一次消費是透過網路找到他們，這些小姐會說老闆是我，她們在法院也都說是警察叫她們講的，我沒有投資系爭工作室，我去的時候她們都弄好好的，怎麼可能投資，警察局叫我這樣講的，我真的不知道，警詢筆錄裡面講的1、200萬元是李珍珍跟我的金錢往來，這個金額是陸陸續續加起來的，不是我投資系爭工作室的錢，工作室的小姐蘇致如我根本不認識，李珍珍會叫我哥哥。我沒有講小姐會把從客人收到的錢分給我。工作室就是一個小小的地方，不是公開店面，需要什麼老闆，現在科技網路那麼發達，小姐本來就有在那邊了，小姐自己就可以賺錢的東西，怎麼可能分給別人賺。我當時承認的時候不知道事情這麼嚴重，所以後來才否認。工作室收取金額，其中3-5成的金額不是我收取等語（見本院卷第102頁、第148、149頁），由上可知，被告歷次所述均有不同，亦與證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如所證情節不符，而證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如既未與被告間有何嫌隙，應無任意誣告被告之情，況被告之辯護人於原審審理時為其辯護時稱：「經與被告確認過，被告就本件之答辯與之前於法院準備程序中所辯不同，本件就檢察官起訴被告涉犯刑法第231條第1項妨害風罪部分被告坦承。」等語下（見原審卷一第80頁背面），尚難為有利被告之認定，足認被告已知悉證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如於上開工作室內，與不特定之男客從事有對價之性交、猥褻行為，並收取上開性交易款項，及負責該工作室之房租及水電費繳納甚明，被告已有因上開女子之性交易行為及工作室之經營而獲有所得，並負擔營業成本，被告所辯，不足採信。
⒊又本件被告經營系爭工作室每次收費方式為全套性交易收費
3,500元；半套性交易收費2,500元；打手槍交易收費1,
800元，再從中分得上開3成至5成不等金額，其餘由證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如之女子分得，以此方式營利，其主觀上確有營利之意圖已明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按刑法第231條第1項前段所謂容留，係指收容留置，亦即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意。又媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，若兼而有之者，如係由於同一人時，如先予媒介，繼與容留者，則應認媒介行為，為容留行為所吸收，只論以容留即可（最高法院96年度台上字第4327號判決意旨參照）。又圖利媒介性交罪為高度行為，而圖利猥褻罪為低度行為之本質不變，依高度行為吸收低度行為之吸收關係，僅應論以圖利媒介性交罪。是核被告所為，係犯刑法第23
1條第1項前段之圖利容留性交罪。
二、被告自103年7月下旬某日起至104年2月26日止，媒介、容留證人袁芯羽、李珍珍、蘇致如等女子與男客從事猥褻或性交行為，並抽取報酬以營利，其主觀上係基於單一之犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯，公訴意旨認應論以集合犯，容有誤會。
三、被告前因妨害風化案件，經臺灣桃園地院法院以101年度桃簡字第2348號判決判處有期徒刑5月，被告提起上訴後撤回確定，於102年10月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告主觀上並無容留媒介未滿18歲之A女為性交或猥褻行為，原審認定被告明知A女為未滿18歲之人，而媒介容留從事性交、猥褻行為以營利，容有未洽；⒉被告意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利，應為意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利所吸收，不另論罪，原審論以想像競合犯，法則適用即有可議；⒊扣案之物非被告所有，原審諭知沒收，尚有未洽。被告以前詞而提起上訴，就妨害風化部分為有理由，原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在政府執法單位極力掃蕩色情之情形下，仍不思循正途謀生，仍媒介、容留成年女子袁芯羽、李珍珍、蘇致如等與他人為有對價之性交及猥褻行為並居中牟利，已嚴重敗壞社會善良風俗，所為誠屬不該；考量其前經判處有期徒刑之犯罪紀錄之品行、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度，及犯後否認犯行之態度（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行的案件相較，自無從在量刑予以減輕，以符平等原則）；兼衡其自述：職業「網路監視器材銷售及裝設」、教育程度「專科畢業」、家庭經濟狀況「普通」等語（見原審卷三第68頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，量處如
主文第2項所示之刑。
三、沒收：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業分別於104年12月30日、105年6月20日經總統修正公布，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用。然查，扣案之潤滑液1瓶、三星牌平板手機1支、消費客資單9張、監視器主機1台，非被告所有，業據其於本院審理中供陳在卷，爰不依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告傅仁吉自民國103年7月下旬某日起至
104年2月26日止，基於媒介、容留未滿18歲女子及成年女子從事有對價之性交、猥褻行為以營利之犯意，在上址處媒介、容留未滿18歲少年即代號3469A-104006（即86年9月生，綽號「小B」，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）與不特定之男客從事有對價之性交及猥褻行為，每次收費方式為：全套性交易即性器插入性器方式，收費3,500元；半套性交易即性器插入口腔方式，收費2,500元；打手槍即以手幫客人撫摸性器方式，收費1,800元。上開3成至5成不等金額由傅仁吉收取後，其餘由上開該次性交易之女子分得。嗣於
104年2月26日晚間8時30分許，警員李日城徉裝男客至上址消費，由在場之李珍珍引領至包廂內，並向李日城介紹上開消費方式，李日城即表明身分而當場查獲，並查獲蘇致如與男客程煒翔甫完成半套性交易，及扣得潤滑液1瓶、三星牌平板手機1支、消費客資單9張、監視器主機1台，始悉上情等語（按被告自103年12月下旬某日起至104年2月26日期間所犯有罪部分，業已論罪科刑如上）。因認被告另犯修正前之兒童及少年性交易防制條例第23條第2項、第1項罪嫌，並認此部分犯行與圖利容留性交罪之間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、訊據被告傅仁吉堅決否認有何有媒介、容留未成年女子A女從事性交、猥褻行為以營利之犯行，辯稱：不知A女的年紀，也不知A女有在工作室進行性交易等語。
四、經查，㈠訊據證人A女於偵查中證稱：工作時被告就知道伊的年紀，
是 曾佩穎 跟他說的，因為被告有問我是不是未成年，我就說對；但被告沒有看伊證件，伊是透過曾知道的，再跟伊確認還讓她在裡面工作，還說趕快賺到伊想到的錢再走，而且說不得話可以做純按摩，但讓發現不是這樣，伊受不了就離職了等語（見他字卷第52頁）；於原審審理中證稱：伊至該工作室上班，向傅仁吉應徵；當時傅仁吉知道伊還沒有滿十八歲，他面試時有問伊，我有老實講。但沒有看過伊的證件；伊與傅仁吉說沒有滿十八歲時，傅仁吉的反應伊忘記了等語（見原審卷二第60至60頁反面），核與證人李珍珍於偵查中證稱：我不知道另名小姐是未成年。在警詢時說認識小B是對她有印象，我在工作時有跟她聊天，但沒有看過她實際在那邊上班，也不知道她未成年，她看起來很成熟，她也有跟我說她有在酒店上班，所以看不出來她是未成年（見14940號偵卷第85頁）；又於原審審理時證稱：其是在小B前往工作室工作之後才認識的，不知道小B的真實年紀為何；除小
B外，也不清楚其他在工作室工作的小姐的年齡等語不符（見原審卷二第76頁），是依證人A女於偵查至原審審理所證述之內容，可知被告從未拿取過證人A女之證件，以確認過其真實年齡，且證人A女先於偵查中稱被告係透過曾佩穎之人才知悉證人A女為未成年人，後又於原審審理中改稱 伊有 告知被告其實際年齡，然若被告確為知悉證人A女為未成年時，此已涉實際違法行為，更會使系爭工作室增添被查獲之危險，而自陷較重之罪責，被告應會要求證人A女提示證件確認真實年紀，以評析狀況，是否讓證人A女仍在系爭工作室工作，較符常情。且經原審審理中再詢問證人A女，被告知悉其所真實年齡後，其反應為何，證人A女則表示已不記得被告反應，證人A女對有無告知被告其實際年齡乙節記憶甚詳，而對於告知被告後之反應確不復記憶，況證人A女於原審審理證述時（106年5月24日），已距離案時之104年
2月26日，經過2年之久，其所證情節，是否有因時間經過而記憶未清，已屬有疑，況上開證述情節，似乎相佐之情，再參以證人李珍珍亦證稱其不知證人A女真實年齡之情況下，尚難為不利被告之認定，依罪疑為輕之法諺下，應為有利被告之認定，是被告先前所辯，其主觀上未知悉證人A女為未成年人乙情，尚非無據。
㈡本案即無其他證據，足以認定被告之上開違反修正前兒童及
少年性交易防制條例第23條第1項及第2項之犯行下，自難遽為不利被告之認定。被告此部分犯行，自核與修正前之兒童及少年性交易防制條例第23條第1項之構成要件有間。本案依檢察官所舉事證及調查證據之結果，尚無從說服本院形成被告有上開公共危險犯行之心證。此外，卷內復查無其他積極事證足資證明被告此部分犯行，即不能證明被告犯罪。
㈢此部分應為被告不另為無罪之諭知：
按提起公訴之犯罪事實，究屬可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然認定事實、適用法律本為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。從而案件之事實是否具有不可分關係之單一性，法院審判並不受檢察官起訴或上訴見解之拘束，更非以檢察官起訴書所載為犯罪事實是否單一為唯一依據，縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院104年度台非字第121號判決參照）。查檢察官起訴雖認被告犯容留性交罪，與媒介、容留不特定男客與未滿18歲之A女性交易以營利之犯行，犯意各別，侵害法益互殊，行為不同，應予分論併罰，惟依起訴事實，如均成立犯罪，被告所為係構成刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪與修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2項、第1項圖利容留使未滿18歲之人為性交罪，二罪具法條競合，應擇較重之規定處斷，要無分論併罰可言。從而被告被訴所犯圖利容留使未滿十八歲之人為性交犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告不另為無罪之諭知。
㈣原審未予詳查遽予對被告就此部分犯行論罪科刑，容有未洽
，被告上訴否認犯此部分犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告不另為無罪之諭知，附此敘明。
丙、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第
299條第1項前段，刑法231條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利、鄧瑋琪提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國107年10月25日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國107年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。