裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第848號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第848號上訴人即被告 黃信福 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第
187號中華民國101年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第24270號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃信福前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以民國98年度易字第1150號判決判處有期徒刑7月確定；另因竊盜案件，經原審以99年度審簡字第3041號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經定應執行有期徒刑9月確定，並於100年1月19日縮刑期滿執行完畢出監。猶不知警惕，於100年8月6日18時10分前不久，騎乘機車行經高雄市○○區○○里○○巷○○道路旁，因見 柳林 種植之棗子園（未有人居住）入口小門未關，即意圖為自己不法之所有，先徒手自該小門侵入棗子園內，再往前步行至設有電動鐵捲門之建築物前時，復見該鐵捲門業已開啟，遂進入該建築物內搜尋財物（侵入建築物或附連圍繞土地部分，業經柳林撤回告訴）。 適柳林 自外返回棗子園內，於進入該建築物內拿取鎖頭後，不知黃信福正於該建築物內，即前往入口小門處，欲上鎖離開。而黃信福原不知柳林業已返回，惟於同日18時10分許，徒手竊得置於該建築物內之電動農藥噴霧器，並將該噴霧器搬離至鐵捲門外之際，見柳林走至入口小門處，在柳林實際上並未發現竊盜行為，亦無逮捕之心下，因誤認柳林已發現竊盜行為，欲外出報警，竟基於脫免逮捕之犯意，先將該噴霧器置放在鐵捲門外，再跑至入口小門處，持棗子園內之鋁條攻擊、毆打柳林左手肘及右膝，使柳林不堪受毆，下跪要求停止毆打；並將柳林押至該建築物後方之貨櫃屋工寮內，對其恫稱：待在裡面不得出來，否則要打死妳等語，致柳林受有左側近端尺骨開放性骨折、右膝撕裂傷等傷害，而當場施以強暴、脅迫行為。黃信福隨即趁機將該電動農藥噴霧器搬離現場，並騎乘機車離去。嗣為警據報後循線查獲。
二、案經柳林訴請高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、程序部分：
一、被害人柳林於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。
二、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告黃信福否認有何準強盜之犯行，辯稱：當時雖於竊盜過程中有傷害及恫嚇等行為，惟係因為擔心柳林報警下所為，並非為防護贓物及脫免逮捕等語。經查：
（一）被告於100年8月6日18時10分前不久，騎乘機車行經高雄市○○區○○里○○巷○○道路旁，因見被害人柳林種植之棗子園（未有人居住）入口小門未關，先徒手自該小門侵入棗子園內，再往前步行至設有電動鐵捲門之建築物前時，復見該鐵捲門業已開啟，遂進入該建築物內搜尋財物。適被害人自外返回棗子園內，於進入該建築物內拿取鎖頭後，不知被告正於該建築物內，即前往入口小門處，欲上鎖離開。而被告於同日18時10分許，因見被害人走至入口小門處，便衝向入口小門處，持棗子園內之鋁條攻擊、毆打被害人左手肘及右膝，使被害人不堪受毆，下跪要求停止毆打；並將被害人押至該建築物後方之貨櫃屋工寮內，對其恫稱：待在裡面不得出來，否則要打死妳等語，致被害人受有左側近端尺骨開放性骨折、右膝撕裂傷等傷害，嗣被告隨即趁機將電動農藥噴霧器搬離現場，並騎乘機車離去等情，業據被告於原審及本院審理時坦白承認（原審訴字卷第50頁第1行至第3行、本院卷第52頁）；核與證人即被害人於偵訊及原審審理中之證述（偵卷第25頁至第26頁，原審訴字卷第75頁背面至第77頁背面、第81頁背面至第82頁背面）大致相符。此外，並有高雄市政府警察局岡山分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書、照片等資料在卷可稽（警卷第11頁至第15頁、第19頁、第23頁至第31頁，偵卷第28頁，審訴卷第12頁）。另有扣案之鋁條1支可佐。是上開事實，應堪認定。
（二）本件被告是否成立刑法第328條之強盜罪或同法第329條之準強盜罪，應視被告毆打被害人時，被告是否已竊得電動農藥噴霧器，若被告毆打被害人時，已竊得電動農藥噴霧器，則該財物之得手並非以使被害人不能抗拒之方式為之，則非屬刑法第328條之強盜罪，該毆打行為僅可能評價為「防護贓物」或「脫免逮捕」之行為，而有成立刑法第329條之準強盜罪之可能。被告辯稱：已將該噴霧器搬至建築物鐵捲門口，才將噴霧器放下，再毆打被害人等語（原審訴字卷第80頁背面）。而被告是否係將該噴霧器搬至鐵捲門外後，因發現被害人，始放下噴霧器，追擊毆打被害人等情，證人即被害人柳林則於本院審理時證稱：
站在外面小門，要拿鎖頭鎖門時，被告就從鐵捲門那邊衝過來，被毆打的地方是在小門那邊。被告將噴霧器搬離開小門後，才看到被告搬的過程，噴霧器原本是放在鐵捲門內之建築物內，被告打伊時，噴霧器有無搬出鐵捲門外，沒有注意看，所以不知道等語（原審訴字卷第75頁背面、第82頁、第82頁背面）。是依證人即被害人之證詞，其雖不知遭被告毆打時，噴霧器是否已遭被告搬至鐵捲門外。惟本院審酌若被告於設有鐵捲門之建築物內搜尋財物之際，即已發現被害人，為免犯行被人察覺、報警，應即上前阻止被害人離去，並毆打被害人，不至於任令被害人離開鐵捲門，再步行至門外小門後，始衝上前毆打被害人。顯見被害人自鐵捲門外逐漸走至門口小門時，被告應未發現被害人，故未立即上前阻止被害人。又被告之目的係為竊取財物，故在未竊得財物之前，應會繼續留在建築物內搜尋財物。被告於建築物內搜尋財物時，既未發現被害人行蹤，在未取得財物之前，應不至於離開建築物，走至鐵捲門外，亦難以發現被害人。被告嗣後會發現被害人在門口小門處，應係已走出該建築物，故可輕易發現被害人。被告既已走出該建築物鐵捲門外，顯係已竊得該噴霧器，欲離開現場。然因發現被害人，遂先發放下該噴霧器於鐵捲門外，上前毆打被害人，並控制被害人行動，是被告前開所辯，應可採信。從而，上開電動農藥噴霧器既已搬離至鐵捲門外，雖仍在棗子園內，然已屬在被告實力支配範圍之內，應屬竊盜既遂。而被告毆打被害人時，既已竊盜既遂，則被告之犯行應不屬刑法第328條之強盜罪，僅有可能成立刑法第329條之準強盜罪。另被告係將噴霧器搬至鐵捲門外後，始發現被害人之行蹤，在被害人本欲自門外小門離去，並未發現被告竊盜犯行，亦無逮捕之心，且被告所在位置距離被害人處，仍有相當距離下，被告僅須靜待被害人離去，即可將噴霧器搬離棗子園，達成竊盜之目的，實無衝至被害人處毆打被害人，並將被害人押至建築物後方貨櫃屋工寮內，要求被害人不得走出該工寮，被告仍為上開行為，亦足認被告應係誤認犯行已遭被害人發覺，為防止被害人外出報警，故毆打被害人，並控制其行動。則被告自陳：因怕被害人報警後會被抓，故毆打被害人等語，亦可採信。
（三）按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密聯接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官釋字第630號解釋足資參照）。又按刑法第329條所定因脫免逮捕而當場施以強暴脅迫，以強盜論者，係指竊盜事發後，因發現之人欲加逮捕，行為人為脫免逮捕而當場施以強暴脅迫之謂；苟竊盜犯行尚未被發現，或雖經發現而對方並無逮捕舉動，行為人縱即施以強暴脅迫者，則不能論以準強盜罪；且該條之竊盜以強盜論者，係以竊盜者因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫為要件，是行為人須以實施強暴、脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，始屬相當，如欠缺此項手段、目的關係，即難以本罪相繩。再者，竊盜或搶奪，為脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫者，依刑法第329條之規定以強盜論。所謂「脫免逮捕」，必已著手於竊盜或搶奪行為之實行，因被害人或其他人欲對之加以逮捕，為脫免其逮捕而當場施以強暴、脅迫者，始足當之。倘無逮捕行為，僅因遭人發現即施以強暴、脅迫，應視其情形論以他罪外，尚不能以強盜論（最高法院著有84年台上第5882號、95年台上第5468號、89年度台上字第4281號、97年度台上字第6811號判決要旨足資參照）。
（四）被告既已竊取電動農藥噴霧器既遂，僅因誤認遭被害人發現，主觀上為避免被害人報警而遭逮捕，在被害人尚未有逮捕之意思及行為之前，即出手毆打被害人並向其恫嚇，其主觀上應有「脫免逮捕」之故意。且被害人當時已70餘歲，身體衰弱，被告則正值壯年，身體力量均較被害人強大之下，又持鋁條毆打被害人，而造成上開傷勢，被害人遭被告毆打後，甚至下跪向被告求饒，衡情被害人應達不能抗拒之程度。然被害人遭毆打前，突見被告時，並未發現被告竊取電動農藥噴霧器之行為，是被害人應無任何逮捕或欲報警逮捕被告之行為，亦無向被告奪回財物之行為。準此，被告主觀上具有「脫免逮捕」之故意，亦有使被害人不能抗拒之強暴行為，然被害人因尚未知悉被告之竊盜行為，而客觀上未有對被告逮捕之行為，則本件雖不符「因脫免逮捕，當場施以強暴脅迫」之客觀構成要件要素。但若行為人主觀上認知某犯罪，但客觀上根本不存在該構成犯罪之事實者，學說上稱之為「反面構成要件錯誤」，其法律效果為：若該犯罪無處罰未遂之規定，則行為人不構成犯罪；若該犯罪設有未遂之處罰，行為人則可能成立未遂犯（參見 林鈺雄 ，新刑法總則，95年9月初版，第
195頁至第196頁）。按刑法第329條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在被告因脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院99年度台上字第7502號判決參照）。是刑法第329條準強盜罪亦有未遂規定之適用，本件被告主觀上具有「脫免逮捕」之故意，僅客觀上被害人未有對被告逮捕之行為，故不符「因脫免逮捕，當場施以強暴脅迫」之客觀構成要件要素，被告應論以刑法第329條之準強盜未遂罪。另被害人遭被告毆打前，僅看見被告從鐵捲門處衝出來，並未看見該噴霧器之位置，故被害人應無奪回該噴霧器之行為，被告亦無「防護贓物」之必要，是本件準強盜行為並無「防護贓物」之情形，檢察官認有「防護贓物」之情事，容有誤會，附此敘明。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第329條、第328條第4項之準強盜未遂罪。檢察官認被告係犯準強盜既遂罪，容有誤會。至被告所施以之傷害、恐嚇及妨害自由等強暴、脅迫犯行，為準強盜犯行之一部份，均不另論罪。又被告有前開犯罪事實欄所載之前科紀錄，於100年1月19日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。且被告係準強盜罪之未遂犯，已說明如上，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並先加而後減。按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。查本件被告於原審準備程序時稱：本件行為時，因精神疾病發作，不知為何會犯下本案等語（原審審訴卷第24頁）。且被告於100年1月至8月間曾至醫院就診，並診斷出患有精神疾病及重鬱症等情，有上開靜和醫院燕巢分院病歷資料及佑青醫療財團法人佑青醫院病歷資料在卷可稽（原審審訴卷第31頁至第36頁、第42頁至第44頁）。然經原審囑託高雄市立凱旋醫院就被告行為時之精神狀態進行鑑定結果，該院依被告之個人生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查、心理衡鍵結果，認被告於本件行為時，並無因精神障礙致「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」或「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低」之情形，有該院101年2月21日高市凱醫成字第1017001399號函及其所附精神鑑定書附卷可參（原審審訴卷第48頁至第56頁）。尚難認被告於本案犯行之際，其辨識行為違法及依自身辨識而行為之能力，均較諸常人顯著低落，爰不依刑法第19條第2項規定，減輕其刑，附此敘明。
四、原審因而適用刑法第329條、第328條第4項、第47條第1項、第25條第2項規定，並審酌被告意圖竊取他人所有農藥噴霧器，且發現被害人時，僅須靜待不知情之被害人離去，亦可達到竊盜之目的，惟主觀上竟為避免遭報警逮捕，遂持鋁條毆擊被害人、控制被害人行動，致被害人受有如事實欄所示之傷害，行為實有可議之處，並參以犯後態度、竊取物品價值、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。並認扣案鋁條1支，被告雖用於毆打被害人，惟該鋁條係現場用於抵住棗子園外門所用，並非被告所有之物，業據被告及被害人供述明確，故不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，雖指稱：我的行為應只是竊盜、恐嚇、傷害的犯行，且我有罹患精神疾病，原審未依刑法第19條第2項規定減輕其刑，顯然不當云云，惟查被告有涉犯準強盜未遂罪，已論述如前。
又被告於本件行為時，並無因精神障礙致「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」或「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低」之情形，業經高雄市立凱旋醫院鑑定屬實，有該院101年2月21日高市凱醫成字第1017001399號函及其所附精神鑑定書附卷可稽，自無適用刑法第19條第2項規定減輕其刑之餘地甚明。被告上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國101年8月29日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月30日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條第4項（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。