裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第225號民事判決
裁判日期：民國100年07月20日
裁判案由：確認抵押權存在等
臺灣雲林地方法院民事判決100年度訴字第225號原告 林侯綉花
林文生 林永成 林順國 兼上列四人共同訴訟代理人 林文正 被告新興資產管理股份有限公司法定代理人 加藤匠 訴訟代理人 鄧嘉慧 被告雲林縣稅務局法定代理人 吳定謀 訴訟代理人 陳志成 上列當事人間請求確認抵押權存在等事件，本院於民國100年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
㈠、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件原告等人主張就坐落雲林縣○○鎮○○○段799之1地號土地（下稱系爭土地）上之建物（即附圖所示之羊舍、遮雨棚、涼棚、化糞池、浴廁、住宅【門牌號碼：雲林縣土庫鎮東平里15鄰新光10之1號】等建物，下稱系爭建物）為其等第二順位抵押權效力所及，而為被告等人所否認，則系爭建物是否為原告等人之抵押權效力所及，將影響原告等人債權受償之利益，如不訴請確認，原告等人在私法上之法律地位即有受侵害之危險，故原告等人就系爭建物是否為其等抵押權效力所及提起確認之訴，以排除此項危險，與首揭法條規定並無不合，應予准許。
㈡、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項前段及第4項分別定有明文。經查，本件原告等人對本院99年度司執字第17516號強制執行事件於民國100年6月8日所製作並定於同年6月28日實行分配之99年度司執字第17516號分配表（下稱系爭分配表），於同年6月9日具狀向本院民事執行處聲明異議，經本院民事執行處於同年6月24日將該聲明異議狀函送被告等人表示意見，被告等人於同年7月13日本件言詞辯論時補行對原告之異議為反對陳述等情，業經本院調取前開強制執行事件卷宗核閱無訛，故原告等人提起本件訴訟其中對系爭分配表異議之訴部分，即與上開規定相符。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、緣訴外人 黃王英 於94年6月20日向原告等人之父親 林得旺 （已歿，其債權由原告等人繼承）借得1,700,000元，並約定以訴外人黃王英所有之系爭土地及其上之系爭建物設定抵押權（登記字號：虎地資字第056010號，下稱系爭抵押權）以擔保其對林得旺之債權（黃王英已去世，其所遺之債務及抵押義務由其繼承人 黃順騫 、 黃金樹 、 黃妙珠 、張 黃秋霞 等人繼承）。因系爭建物雖有向雲林縣土庫鎮公所申請使用執照，並由該公所以91（土）營使字第039號核發使用執照，惟訴外人黃王英就該等建物並未向雲林縣虎尾地政事務所辦理保存登記，故訴外人黃王英於設定系爭抵押權時，為證明對系爭建物之所有權存在及同意就系爭建物一併設定抵押權予林得旺，乃出示系爭建物之使用執照影本與林得旺，雙方並約定將系爭土地及系爭建物均列入系爭抵押權之擔保範圍，並於抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項欄中記載：「本件抵押權設定登記包括地上建物、房舍、豬舍、地上物等全部，債務人確認係其自完全所有物屬實無訛。」此項記載與物權公示及公信原則相符，自應受保障。再者，依最高法院76年第6次民庭總會決議決定：「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（參照本院74年11月19日第14次民事庭會議決定）。」從而，關於抵押權設定契約書內之記載，亦與登記之要件相符。準此，本件系爭建物既為雙方合意設定系爭抵押權之範圍，且已登載於抵押權設定契約書中，當為系爭抵押權效力所及，故就系爭建物拍定之價金，當應由原告等人優先分配受償。然臺灣雲林地方法院民事執行處竟將原告等人之債權列為次普通債權，顯非適當。
㈡、又本件第一順位抵押權人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行，即新興資產管理股份有限公司之前手）於85年間就系爭土地設定第一順位抵押權時，系爭建物並未起造，故土地銀行於核貸時當然未就系爭建物予以評估，且系爭土地為農業用地，土地銀行亦無債務人將於該土地起造系爭建物之期待，故原告等人就系爭建物拍得之價金優先受償，顯不影響其他債權人之權益。
㈢、再者，系爭建物為系爭抵押權設定之標的既載明於抵押權設定契約書，已具公示之效力，已如上述。又依檔案法第17條規定，任何利害關係人均得申請閱覽、抄錄抵押權設定資料，故如利害關係人就原告等人與訴外人黃王英間之抵押權設定有所疑義，亦可經由閱覽、抄錄系爭抵押權設定資料得知相關內容及資訊，當無受損害之虞。從而，系爭建物抵押權之設定業經雙方合意並同意記載於抵押權設定契約書內，該抵押權顯生效力，原告等人對系爭建物拍得之價金自可優先受償。
㈣、又立法例為避免無權處分人於交易時致第三人受有損害，故有諸多保護善意第三人之規定，如土地法第43條規定：依本法所為之登記，有絕對效力。故依舉輕以明重原則，本件設定抵押權時訴外人黃王英為系爭建物之原始起造人亦為所有人，其向訴外人林得旺出示系爭建物之使用執照，並同意將系爭建物之抵押權登載於抵押權設定契約書內，原告之父親林得旺為善意之第三人，確信設定抵押權之效力及於系爭建物，則訴外人林得旺及繼承林得旺權利之原告等人更應受保護。
㈤、又強制執行法第34條規定：有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。且送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，亦為民事訴訟法第136條第1項本文所明定。
本件原告林文正為系爭土地之第二順位抵押權人，另就分配不足額部分又為普通債權人，且原告林文正之抵押權業經登載於系爭土地之土地登記謄本，為法院民事執行處所明知，然法院民事執行處自系爭土地及建物經查封起迄拍定止，相關文書均未向原告林文正當時之戶籍地即新北市○○區○○路二段178號8樓為送達，致原告林文正未能於系爭建物拍定前聲明參與分配。從而，此項違法送達顯對原告林文正不生效力，故應將原告林文正之債權列為優先債權予以分配。
㈥、並聲明：⒈確認原告等人與訴外人黃順騫、黃金樹、黃妙珠、 張黃秋霞 就坐落雲林縣○○鎮○○○段799之1地號土地上之建物（即附圖所示之羊舍、遮雨棚、涼棚、化糞池、浴廁、住宅【門牌號碼：雲林縣土庫鎮東平里15鄰新光10之1號】等建物）之抵押權存在。⒉臺灣雲林地方法院99年度司執字第17516號清償債務強制執行事件於100年6月8日作成，定於同年6月28日實施分配之分配表，關於表2（即附表）次序2所列被告雲林縣稅務局之次優先債權13,016元：
表2次序4、5（起訴狀誤載為：次序3、4）所列被告新興資產管理股份有限公司（下稱新興資產管理公司）之普通債權616,242元及次普通債權237,038元，皆不得列入分配表受分配，其因分配所得之金額，應予剔除，並均改分配予原告等人。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、被告新興資產管理公司則以：
１、系爭建物非屬系爭土地之從物或附屬物，乃係具經濟效用之獨立建物，且依鈞院民事執行處查封筆錄載為未辦保存登記之建物，無從辦理所有權登記，自亦無從辦理建物之抵押權設定登記。按不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又設定抵押權之約定，非經登記，不生抵押權設定之效力，而所謂登記，係指將不動產物權之變動事項，依土地法及土地登記規則，完成登記程序，記入登記簿而言，此有最高法院33年上字第5374號判例可資參照。
２、又抵押權乃指對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，屬擔保物權，是因設定取得抵押權，當然必須辦理登記始生效力，且抵押權係為擔保債權之清償而設定，是其標的物必須具讓與性，於債務不受清償之時，方能變價以滿足債權，亦即抵押權之標的物必須為已辦理登記之不動產始足當之，倘未辦理登記之不動產，因無從為抵押權之登記，自不能為抵押權之標的物。
３、原告等人之被繼承人林得旺係於94年間申請登記為系爭土地之第二順位抵押權人，有原告等人提出之抵押權設定契約書可稽。原告等人引用最高法院76年度第6次民事庭會議決議，而稱於抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項欄」載有：「本件抵押權設定登記包括地上建物、房舍、豬舍、地上物等全部，債務人確認係其自完全所有物屬實無訛。」等語，然該決議所指可以以登記簿附件記載者，係僅限於最高限額抵押權所擔保之債權，如該債權範圍內容過長不能記載，始得以附件記載之，並非指未辦保存登記之建物可依附件記載方式登記為抵押權之標的。故原告等人之主張與上開民事庭會議決議有別，自不能比附援引。
４、再者，原告等人主張抵押權設定契約書載明「本件抵押權設定登記包括地上建物、房舍、豬舍、地上物等全部，…」故原告之抵押權效力及於系爭未保存登記之建物云云。然系爭建物係獨立於土地，既非屬土地之從物，亦非屬土地之一部，故對系爭土地設定之系爭抵押權，其效力並不當然及於系爭建物，原告等人就系爭建物拍賣所得價款自無優先受償之權。
５、又土地所有人設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物部分之價金，無優先受償之權利，民法第877條第1項定有明文。且原告等人之被繼承人林得旺於94年設定系爭抵押權時，系爭建物即已存在，原告等人依法不得聲請將該建物併付拍賣，更遑論有優先受償之權利，其等僅能依普通債權之方式聲明參與分配。
６、綜上所陳，原告等人主張系爭建物為系爭抵押權效力所及，於法無據。故原告等人起訴請求剔除鈞院99年度司執字第17
516號分配表2次序4、5之金額共853,280元，洵非有理。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告雲林縣稅務局則以：鈞院民事執行處99年度司執字第17
516號清償債務強制執行事件執行程序中，已合法通知原告等人聲明參與分配，原告等人逾期未聲明參與分配，自僅得就他債權人受償餘額而受清償。再者，縱然執行法院通知原告林文正之程序有瑕疵，亦不影響系爭分配表分配之結果，故原告等人之訴為無理由。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、訴外人黃王英於94年6月20日向原告林文正等人之父親林得旺（已歿，其債權由原告等人繼承）借貸1,700,000元，並約定以訴外人黃王英所有之系爭土地及系爭建物設定抵押權擔保之。而該抵押權設定登記簿上所載設定抵押權之標的為系爭土地，因系爭土地上之系爭建物為未辦保存登記之建物，故並未將該等建物登載於抵押權設定登記簿之內。
㈡、訴外人林得旺與黃王英等設定抵押權時是將系爭建物約定為抵押權之標的，並記載於抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項欄」內。
㈢、系爭土地及建物經本院99年度司執字第17516號強制執行事件拍賣，本院民事執行處依據被告新興資產管理公司所提出之系爭土地登記謄本上所載第二順位抵押權人之住址，通知原告等人參與分配，惟原告林文正於98年5月12日即已將戶籍遷至新北市○○區○○路2段178號8樓，故本院民事執行處就上開執行事件參與分配之通知，未合法送達予原告林文正。
四、本件爭點：
㈠、系爭土地上之系爭建物，是否為系爭抵押權效力所及？
㈡、本院民事執行處未合法通知原告林文正參與分配，對系爭建物拍定後所得價金之分配結果，有無影響？
五、本院之判斷：
㈠、訴外人黃王英於94年6月20日向原告林文正等人之父親林得旺（已歿，其債權由原告等人繼承）借貸1,700,000元，並約定以訴外人黃王英所有之系爭土地及系爭建物設定抵押權擔保之。而該抵押權登記簿上所載設定抵押權之標的為系爭土地，因系爭土地上之系爭建物為未辦保存登記之建物，故並未將該等建物登載於抵押權登記簿內。訴外人林得旺與黃王英等設定抵押權時是將系爭建物約定為抵押權之標的，並記載於抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項欄」內等情，為兩造所不爭執，並有雲林縣土庫鎮公所（91）土營使字第039號使用執照、抵押權設定契約書、系爭土地之土地登記謄本等在卷可稽（本院卷第11頁至第13頁，第15頁至第16頁），自堪認為真實。
㈡、按不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文，而所謂登記，係指將不動產物權之變動事項，依土地法及土地登記規則，完成登記程序，記入登記簿而言，最高法院33年上字第5374號判例可供參照。而抵押權乃指對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，屬擔保物權，是因設定取得抵押權，當然必須辦理登記始生效力，且抵押權係為擔保債權之清償而設定，是其標的物必須具讓與性，於債務不受清償時，方能變價以滿足其債權，亦即抵押權之標的物必須為已辦理登記之不動產始足當之，倘為未辦理登記之不動產，因無從為抵押權之設定登記，自不能為抵押權之標的物。本件原告等人主張訴外人黃王英設定予林得旺之抵押權效力及於系爭建物，本院民事執行處之分配表就該等建物拍賣所得價金，應優先分配與原告等人云云，理由無非係以該抵押權之抵押權設定契約書「申請登記以外約定事項欄」有記載：「本件抵押權設定登記包括地上建物、房舍、豬舍、地上物等全部，債務人確認係其自完全所有物屬實無訛。」此部分之記載固未經登記，亦應認為係抵押權效力所及為據。然查系爭建物，均係未辦保存登記建物，為兩造所不爭執，該等建物即無所有權登記，依土地登記規則第12條之規定，亦不得為他項權利登記或限制登記，是縱然上開抵押權設定契約書「申請登記以外約定事項欄」有「本件抵押權設定登記包括地上建物、房舍、豬舍、地上物等全部，債務人確認係其自完全所有物屬實無訛。」之約定，揆諸前揭說明，原告等人並不因此就系爭建物取得抵押權。且系爭建物係獨立於土地，具有構造上及使用上獨立性，非屬土地之從物，亦非屬土地之一部，有本院民事執行處99年
9月1日查封筆錄、陸德不動產估價師事務所不動產估價報告書暨所附之系爭建物照片、雲林縣不動產估價師聯合會不動產估價報告書暨所附系爭建物之建物鑑定表及照片、附圖即雲林縣虎尾地政事務所99年9月20日建物測量成果圖在卷可憑（本院99年度司執字第17516號卷㈠第68頁至第69頁、第73頁至第90頁、第92頁），自難謂本件對系爭土地設定抵押權之效力當然及於系爭建物。另最高法院76年度第6次民事庭會議決議，係就最高限額抵押權設定契約，除本金記載於土地登記簿外，當事人約定範圍內之債權（如各次借款本金、利息、遲延利息及違約金），因不動產登記簿上並無填載該欄之格式，致未能登記，或應登記之內容過於長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，始可以附件記載，作為登記簿之一部分，非逕謂未辦保存登記之建物可依附件記載方式為抵押標的物，而為抵押權效力所及。是上開決議之內容顯與本件情形有別，自不得比附援引，故原告等人所為前開主張，顯與法無據。
㈢、又系爭土地及建物經本院99年度司執字第17516號強制執行事件拍賣，本院民事執行處依據被告新興資產管理公司所提出之系爭土地登記謄本上所載第二順位抵押權人之住址，通知原告等人參與分配，惟原告林文正於98年5月12日即已將戶籍遷至新北市○○區○○路2段178號8樓，故本院民事執行處就上開執行事件參與分配之通知，未合法送達予原告林文正等情，固有原告林文正所提之戶籍謄本為證（本院卷第17頁），復經本院調閱本院99年度司執字第17516號民事執行卷宗核閱無誤。又按執行法院知有前項債權人者，應通知之；知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之，強制執行法第34條第3項前段，固有明文規定。惟此項通知或公告，係使依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償之債權人，於拍賣擔保物或有優先受償權存在之標的物時，得行使其擔保物權或優先受償權，就該等標的物賣得之價金優先受償，並非使有擔保物權或優先受償權之債權人取得執行名義就債務人其他財產參與分配或參與競標，此觀同條第2項、第3項後段及第4項所定內容即明。至於第2項雖規定以參與分配方式為之，但性質為擔保物權或優先受償權之行使，仍不受影響。查系爭建物為未辦保存登記建物，非抵押權效力所及，原告等人對該等建物並無擔保物權或其他優先受償權，已如前述，揆諸上開說明，本院民事執行處就系爭建物之拍賣自無通知原告等人對於系爭建物拍得之價金參與分配之必要，是原告林文正自不得以本院民事執行處未合法通知而主張其聲明參與分配未逾期。本件原告等人未於系爭建物拍賣終結一日前（即100年3月15日前）聲明參與分配，遲至100年4月26日始聲明參與分配，依據強制執行法第32條：「他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償；…。」之規定，為聲明參與分配逾期，就系爭建物拍賣所得之價金，自僅得就被告等人受償餘額而受清償。故本院99年度司執字第17
516號清償債務強制執行事件於100年6月8日作成，定於同年6月28日實施分配之系爭分配表，表2（即附表）次序
2所列分配予被告雲林縣稅務局之13,016元：表2次序4、5所列分配予被告新興資產管理公司之616,242元、237,038元，並無違誤，原告之主張為不可採。
六、綜上，本件系爭建物為未辦保存登記建物，無法辦理抵押權設定登記，自非系爭抵押權效力所及，原告等人對該等建物拍賣所得之價金，當無優先受償權。又原告等人未於系爭建物拍賣終結前一日聲明參與分配，自僅得就被告等人受償餘額而受清償。故本院99年度司執字第17516號清償債務強制執行事件於100年6月8日作成，定於同年6月28日實施分配之系爭分配表，表2（即附表）次序2、4、5所列之分配，均無違誤，原告等人請求確認系爭建物為系爭抵押權效力所及，並請求將系爭分配表表2（即附表）次序2、4、
5所列之分配金額剔除，改分配予原告等人，均為無理由，應予駁回。
七、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果不生影響，不予一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第78條，第85條第1項。
中華民國100年7月20日
民事第二庭法官楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月20日
書記官李松坤