裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第31號
109年度上訴字第32號上訴人即被告 范中春 選任辯護人 許龍升 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第1066號、108年度訴字第81號，中華民國108年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第3105號；追加起訴案號：107年度偵字第9511號、第9512號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范中春明知 海洛 因及甲基安非他命各為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所列管第一級及第二級毒品，不得非法販賣，竟仍為下列犯行：
㈠、范中春意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因犯意，先後於附表編號1至4所示販賣時間、地點，以附表編號1至4所示之交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予附表編號1至
4所示 林春 成（編號1至4）、 許志成 （編號2、4）。
㈡、范中春意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命犯意，於附表編號5所示販賣時間、地點，以附表編號5所示交易方式，同時販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予 林春成 及許志成。
㈢、范中春意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於附表編號6所示販賣時間、地點，以如附表編號6所示交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 姚惠芬 。
二、嗣許志成因另案毒品案件遭警方查獲，並供出其毒品來源為林春成與范中春，經警方提訊范中春，而查悉上開一㈠㈡所示之情。又警方因另案對姚惠芬所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，得悉范中春有販賣毒品，並提訊范中春，而查悉上開一㈢之情。
三、案經屏東縣政府警察局、嘉義市政府警察局移送暨嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院31號卷第111至115、161頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告范中春於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵3105卷第131至133頁；偵6570卷第49至65頁；偵6718卷第37至43頁；原審訴81卷第76至77、15
1、164頁、訴1066卷第54頁反面、55、99、105頁反面；本院31號卷第109、160、168至173頁），並經證人即購毒者姚惠芬、林春成及許志成於警詢及偵訊中證述綦詳（見警2704卷第13至16、19至27頁；警4691卷第13至16、19至22頁；偵6570卷第79至82頁；偵6718卷第47至50頁；偵3105號卷第51至54、122、330至332、337、345至347頁）。
且查：
㈠、犯罪事實一㈠㈡部分，並有嘉義市政府警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑事警察大隊偵一隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、辦理嫌疑人毒品案通聯調查報告表、臺灣嘉義地方法院107年度聲監字第32號通訊監察書、證人林春成所使用之0000000000號行動電話與許志成所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文及員警職務報告等件可證（見警2704卷第39至45、47至51、63頁；警4691卷第23至25、39頁；原審訴81卷第95頁）。另犯罪事實一㈢部分，則有指認照片、原審法院106年度聲監字第534號通訊監察書、指認照片、被告所使用0000000000號行動電話與姚惠芬所使用0000000000號行動電話通話通訊監察譯文可證（見偵3105卷第17、21至23、49、59至61、73至75、139至141、193至195、291至
293頁）。
㈡、再者，販賣毒品係以營利之意圖為要件；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又海洛因及甲基安非他命分係第一、二級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第一、二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第一、二級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。查：被告如附表所示各次販賣毒品犯行，均有向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係。參以，被告表示：我販賣毒品是要換得購買毒品的錢來吸食等語（見原審訴81卷第166頁、訴1066卷第106頁反面），並供稱：我是跟姚惠芬約見面後先向她收5,000元，再去跟我的上手「 小黑 」調貨，再把毒品拿給姚惠芬，我跟姚惠芬收5,000元，我可以賺價值約500元至1,000元的毒品，3.7公克是我跟小黑拿的重量，但我給姚惠芬的比這個少，因為我有拿一些起來；我拿起來的毒品價值約500元等語（見原審訴1066卷第54頁反面；本院31號卷第172頁），足認被告確有從中賺取買賣毒品價差牟利之意圖及事實甚明。
㈢、綜上所述，足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告意圖營利，分別為附表編號1至4所示販賣第一級毒品、附表編號5所示販賣第一、二級毒品及附表編號6所示販賣第二級毒品等犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，未經許可，不得販賣。核被告所為，就附表編號1至4部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表編號
5部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪與同條第2項之販賣第二級毒品罪；另附表編號6部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告如附表編號2、4至5所示販賣毒品犯行，均係同時販賣予林春成及許志成，然因毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，所侵害者為社會法益，如行為人以一行為同時販賣毒品給數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院
100年度台上字第138號、106年度台上字第1206號、107年度台上字第32號判決意旨參照）。惟被告如附表編號5所示同時販賣第一、二級毒品犯行，乃以一行為同時觸犯上開
2罪名，2罪間具想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。而被告如附表編號1至5所示5次販賣第一級毒品及編號6所示販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為有異，應分論併罰。
㈡、被告前因⑴施用毒品案件，經原審法院100年度訴字第1575號判處有期徒刑9月及臺灣高雄地方法院100年度審訴字3954號判處有期徒刑7月、4月、3月確定，該4罪經臺灣高雄地方法院101年度聲字第4043號裁定應執行有期徒刑1年
8月確定；⑵因施用毒品案件，經原審法院101年度訴字第
894號判處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月確定，上開⑴⑵經接續執行，於103年1月16日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑7月15日；⑶因公共危險案件，經原審法院103年度交簡字第453號判處有期徒刑2月確定，嗣以105年度聲字第252號裁定更定其刑為有期徒刑3月確定；⑷施用毒品案件，經原審法院
104年度審訴字第550號判處有期徒刑8月確定。嗣前開案件經接續執行，於105年12月17日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院31號卷第132至13
8、153至154頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，俱已符合刑法第47條第1項之累犯要件，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前因施用毒品案件執行完畢後，再犯本件販賣第一、二級毒品罪，足見其對毒品危害防制條例相關禁絕毒品刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，爰就被告所犯各罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法均不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於偵查及審理時俱坦承本件各次販賣第一、二級毒品犯行，均應依前開規定各減輕其刑。
㈣、至被告於警詢及偵訊中供稱：附表編號1至5各次毒品來源係綽號「小黑」或「小志」之人；惟偵查犯罪機關並未因被告之供述而查獲毒品來源一情，有臺灣嘉義地方檢察署108年10月5日嘉檢 卓謙 107偵6718字第1089025500號函、臺灣屏東地方檢察署108年10月14日屏檢 文孝 107偵9511字第1089039784號函、嘉義市政府警察局108年9月27日嘉市警刑大偵一字0000000000號函及嘉義市政府警察局第二分局108年10月1日嘉市警二偵字第1080007689號函及原審公務電話紀錄（見原審訴81卷第127至135頁）附卷可考。另被告就附表編號6部分，於警詢及偵訊中供稱其毒品來源係綽號「小黑」或「黑仔」之人，惟偵查犯罪機關亦未因被告之供述而查獲毒品來源一情，有臺灣屏東地方檢察署108年10月14日屏檢文孝107偵3105字第1089038779號函、屏東縣政府警察局108年10月5日屏警刑民重字第10836229500號函暨職務報告及原審公務電話紀錄（見原審訴1066卷第88至90頁）存卷可佐。足見本件均無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
㈤、再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查：被告如附表編號1至5所示販賣第一級毒品罪，其交易對象僅為證人林春成、許志成2人，且交易金額非甚鉅，所販賣之海洛因數量有限，加以被告於原審及本院供稱：我販賣毒品都只是要換得購買毒品的錢來吸食等語（見原審訴81卷第166頁、訴1066卷第106頁反面；本院31號卷第171至172頁），足見被告主觀上應尚無大量販賣、散布海洛因之意圖，綜合考量被告客觀上販賣海洛因之對象、所獲取利益及其主觀之惡性等犯罪情狀，顯與大盤毒梟不同，然毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑（經減輕後仍為20年以下15年以上有期徒刑），罪責甚重，將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其犯罪情狀相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯附表編號1至5所示販賣第一級毒品罪，皆酌減其刑。至附表編號6所示販賣第二級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其刑度相較原本法定刑為輕，且販賣第二級毒品對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈥、被告上開所犯各罪有刑之加重及減輕事由，依法應先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）後減、或遞減輕之。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌被告被告明知海洛因及甲基安非他命分別屬列管第一、二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，本件販賣犯行，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安；惟念其坦承犯行之犯後態度，參酌其各次販賣毒品之數量，販賣部分犯罪所得之多寡；暨被告自陳為國中畢業之智識程度，入監執行前與他人合夥開超商，每月收入約新臺幣（下同）2、3萬元，家中僅剩殘障母親1人，未婚、無子女之生活經濟狀況（見原審訴81卷第166頁、訴1066卷第106頁反面）等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表「主文欄」所示之刑。又考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告各次販賣毒品犯行，其時間集中於106年9月至107年1月間，各次販賣毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，定應執行有期徒刑12年。另沒收部分敘明：未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有、供本件販賣毒品所用之物，業據被告於原審供述明確（見原審訴81卷第165頁、訴1066卷第54頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告各次販賣毒品所得價金均為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定，分別於被告各犯行之罪刑項下宣告沒收，並均依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡、被告上訴意旨略以：原判決就其所犯各罪定應執行有期徒刑12年，顯屬過重；另本件6次販賣毒品之價金雖有收到，但扣除毒品成本，獲利只有幾千元而已，請從輕量刑云云。惟查：㈠原判決就被告所犯上開販賣第一、二級毒品等罪，如何以行為人之責任為基礙，審酌一切情狀，於法定刑內分別量處如附表「主文欄」所示之刑，並依多數犯罪責任遞減原則，審酌上情，定應執行有期徒刑12年，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，詳細說明其理由，核乃本於職權之適法行使，並未濫用其權限，無違法可言。㈡又按105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正刑法第38條之1立法理由說明五㈢，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示採取總額沒收原則。因之，犯罪行為人所取得之犯罪所得，一部雖已供實行犯罪之用，然因犯罪成本無從扣除，仍應就其犯罪所得之全部，依法宣告沒收、追徵。本件被告如附表所示6次犯行均有完成交易，其中被告就附表編號1至5之犯行均有如實收到販毒價金等情，已據被告於偵訊供明在卷（見偵6718號卷第39至41頁）；另附表編號6之犯行，依被告與證人姚惠芬所述之交易過程，係被告先向姚惠芬收取價金後，被告才將毒品交付姚惠芬，被告有收取該價金無訛。因此，原判決關於被告犯罪所得部分，依沒收新法總額沒收原則，依據卷內相關證據資料為其認定依據，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收或追徵其價額，所述與卷內證據資料並無不合，被告上訴意旨猶以應扣除犯罪成本等陳詞，指摘原判決不當，難認有據。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施柏均提起公訴及追加起訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國109年2月25日
刑事第五庭審判長法官
法官法官如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
┌────────────────────────────────────────────┐│附表:│├─┬────┬──────┬───────────┬──────────────┬───┤│編││販賣時間│││││號│交易對象├──────┤交易方式│主文欄│備註││││販賣地點││││├─┼────┼──────┼───────────┼──────────────┼───┤│1│林春成│106年9月下│范中春先持門號00000000│范中春販賣第一級毒品，累犯，│即追加││││旬某日某時許│74號行動電話與林春成聯│處有期徒刑玖年貳月。未扣案之│起訴書│││├──────┤繫毒品交易情事後，於左│行動電話壹支（含門號０九八三│附表編││││嘉義縣民雄鄉│列時間，在左列地點，販│六四四０七四號之SIM卡壹張）│號1。││││民溪路97巷85│賣20,000元海洛因予林春│及犯罪所得新臺幣貳萬元均沒收│││││號林春成住處│成，並當場完成交易。│，於全部或一部不能沒收或不宜│││││外││執行沒收時，追徵其價額。││├─┼────┼──────┼───────────┼──────────────┼───┤│2│林春成│106年10月中│范中春先持門號00000000│范中春販賣第一級毒品，累犯，│即追加│││許志成│旬某日某時許│74號行動電話與林春成聯│處有期徒刑玖年陸月。未扣案之│起訴書│││├──────┤繫毒品交易情事後，於左│行動電話壹支（含門號０九八三│附表編││││嘉義縣民雄鄉│列時間，在左列地點，販│六四四０七四號之SIM卡壹張）│號2。││││民溪路97巷85│賣30,000元海洛因予林春│及犯罪所得新臺幣參萬元均沒收│││││號林春成住處│成與許志成，並當場完成│，於全部或一部不能沒收或不宜│││││外│交易。│執行沒收時，追徵其價額。││├─┼────┼──────┼───────────┼──────────────┼───┤│3│林春成│107年1月初某│范中春先持門號00000000│范中春販賣第一級毒品，累犯，│即追加││││日某時許│74號行動電話與林春成聯│處有期徒刑捌年陸月。未扣案之│起訴書│││├──────┤繫毒品交易情事後，於左│行動電話壹支（含門號０九八三│附表編││││嘉義縣民雄鄉│列時間，在左列地點，販│六四四０七四號之SIM卡壹張）│號3。││││民溪路97巷85│賣8,000元之海洛因予林│及犯罪所得新臺幣捌仟元均沒收│││││號林春成住處│春成，並當場完成交易。│之，於全部或一部不能沒收或不│││││外││宜執行沒收時，追徵其價額。││├─┼────┼──────┼───────────┼──────────────┼───┤│4│林春成│107年1月17│范中春先持門號00000000│范中春販賣第一級毒品，累犯，│即追加│││許志成│日12時許│74號行動電話與林春成聯│處有期徒刑玖年陸月。未扣案之│起訴書│││├──────┤繫毒品交易情事後，於左│行動電話壹支（含門號０九八三│附表編││││嘉義縣民雄鄉│列時間，在左列地點，販│六四四０七四號之SIM卡壹張）│號5。││││民溪路97巷85│賣36,000元海洛因予林春│及犯罪所得新臺幣參萬陸仟元均│││││號林春成住處│成與許志成，並當場完成│沒收，於全部或一部不能沒收或│││││外│交易。│不宜執行沒收時，追徵其價額。││├─┼────┼──────┼───────────┼──────────────┼───┤│5│林春成│附表編號3所│范中春先持門號00000000│范中春販賣第一級毒品，累犯，│即追加│││許志成│示時間後及附│74號行動電話與林春成聯│處有期徒刑拾年。未扣案之行動│起訴書││││表編號4所示│繫毒品交易情事後，於左│電話壹支（含門號０九八三六四│附表編││││時間前之107│列時間，在左列地點，販│四０七四號之SIM卡壹張）及犯│號4。││││年1月間某日│賣40,000元海洛因與15,0│罪所得新臺幣伍萬伍仟元均沒收│││││某時許│00元之甲基安非他命予林│，於全部或一部不能沒收或不宜││││├──────┤春成與許志成，並當場完│執行沒收時，追徵其價額。│││││嘉義縣民雄鄉│成交易。││││││民溪路97巷85│││││││號林春成住處│││││││外││││├─┼────┼──────┼───────────┼──────────────┼───┤│6│姚惠芬│106年10月15│范中春先持門號00000000│范中春販賣第二級毒品，累犯，│即起訴││││日19時45分許│74號行動電話與姚惠芬所│處有期徒刑肆年。未扣案之行動│書所載│││├──────┤持門號0000000000號行動│電話壹支（含門號０九八三六四│之事實││││屏東縣屏東市│電話聯繫毒品交易情事後│四０七四號之SIM卡壹張）及犯│。││││華盛二街某處│，由范中春搭乘姚惠芬之│罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於││││││車輛，於左列時間，前往│全部或一部不能沒收或不宜執行││││││左列地點，先向 姚慧芬 收│沒收時，追徵其價額。││││││取5,000元，再向真實姓│││││││名不詳、綽號「小黑」之│││││││人取得甲基安非他命1包│││││││後交予姚惠芬，並當場完│││││││成交易。│││└─┴────┴──────┴───────────┴──────────────┴───┘